Читать книгу El derecho a la igualdad efectiva de mujeres y hombres - Santiago García Campá - Страница 81

La normativa sobre la maternidad en el ámbito laboral se vio afectada por la LOI en varios aspectos, como se ha ido viendo. Tomás Sala y Abdón Pedrajas (2008) publicaron, recién entrada en vigor la LOI, una revisión sobre todos los aspectos que la mencionada Ley Orgánica había estado introduciendo en protección de maternidad: adaptación de las condiciones o el tiempo de trabajo, nulidad de las decisiones extintivas por causas objetivas y despidos, coincidencia de vacaciones y suspensión, permisos o reducción de jornada, suspensión del contrato de trabajo o excedencias…, y todo ello con el fin de lograr medidas para luchar contra la discriminación que pudiesen sufrir las mujeres por la maternidad.

En relación con la específica institución de la prestación de maternidad, Amparo Ballester Pastor (2013, 18-27) analiza pormenorizadamente su evolución y tratamiento actual dado por la normativa laboral.

Si consideramos que la maternidad como tal no puede ser considerada como discriminatoria por imperativo legal a partir de la LOI poco más puede decirse en torno a ello. Ahora bien si consideramos cuestiones colindantes a ese hecho, en relación con la normativa vigente tras la LOI, hay muchas lecturas críticas que interesa observar.

Amparo Ballester Pastor (2016 y 2017, 536) también hace una crítica interesante a los complementos por maternidad. Tomando como punto de partida el artículo 60 LGSS, sobre complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social, elabora un estudio sobre la conveniencia o no de las medidas que ponen el foco solo en la madre, desconociendo los derechos y también con ello las responsabilidades al padre11).

Así la medida «queda limitada a las madres (requisito subjetivo), tanto por maternidad de hijos por parto como adoptados, que cumplieran los requisitos mínimos para el acceso a la correspondiente pensión contributiva (requisito material), por lo que deja fuera a las madres trabajadoras que se encontraran en las situaciones de necesidad más graves, aquellas que simplemente accederían a la magra pensión no contributiva».

Amparo Ballester Pastor recuerda que las reformas recientemente operadas en el sistema de pensiones afectan particularmente a las carreras profesionales más precarias y, por ello, son susceptibles de configurar un escenario de protección social que previsiblemente empujará a más mujeres al ámbito no contributivo. Tampoco hay referencias especiales ni a familias monoparentales de un solo hijo/a ni a familias homosexuales masculinas, que quedarían privadas del complemento.

Los efectos beneficiosos de la norma en relación con el principio de igualdad y la función social de la maternidad estarían en tela de juicio pues, según la autora (Ballester Pastor 2016, 93)12), el complemento de pensiones por maternidad español ni puede considerarse un complemento por maternidad, ni atiende adecuadamente a la compensación de los defectos de cotización por cuidado de hijos, ni sigue instrucción de la Unión Europea, ni concuerda con la tendencia actual en los países de nuestro entorno.

Al contrario, constituye una propuesta que se asienta en presupuestos ya superados y que entra en directa contradicción con lo establecido en la normativa de la Unión Europea y en la jurisprudencia del TJUE que sitúan el foco de interés actualmente en el fomento del mantenimiento de la mujer en su puesto de trabajo y en el reparto de responsabilidades. De hecho lo que pretende el art. 7.2 de la Directiva 79/7 es que se eliminen progresivamente los beneficios para la compensación del cuidado familiar establecidos exclusivamente para las mujeres. Si un Estado miembro no revisa la legislación al respecto para eliminarla, sino que incorpora nuevas medidas diferenciales entre hombres y mujeres, está incumpliendo lo establecido en el art. 7.2 de la Directiva 79/7.

Esta tendencia a la neutralidad por género de los beneficios otorgados a los padres/madres se constata en normas de la Unión Europea como la Directiva 2010/18 de permisos parentales. En ella se advierte claramente acerca de la necesidad de fomentar el reparto de responsabilidades y, al efecto, se incorpora el objetivo general de que los permisos parentales sean en general intransferibles (Ballester Pastor 2016, 85).

En Retos y perspectiva de la discriminación laboral por razón de género (2017) Amparo Ballester Pastor, califica la medida explicada como de acción afirmativa, a pesar de que tiene todos los riesgos por ella expuestos por lo que hay que tomarla con sumo cuidado. La autora siempre ha sido crítica con el peligro que muchas medidas de acción afirmativa suponen para la consolidación de los derechos laborales de la mujer. Ya en sus primeras obras (1994) manifestaba su preocupación por el efecto «boomerang» de muchas de estas medidas, y ahora en su reciente publicación sobre discriminación laboral por razón de género vuelve a incidir en la necesidad de que la maternidad no sirva de excusa al empleador para apartar a las mujeres del mercado laboral. Por eso la autora incide en la necesidad de un reconocimiento expreso del permiso al padre, no transferible.

Antonio Tapia (2008, 178-179) entra en la consideración del artículo 39 como un elemento a considerar, ya que consagra la protección de la maternidad, teniendo en cuenta no sólo los derechos relacionados con el artículo 14 CE sino también los derechos sociales del capítulo III, del Título I. En la protección de la maternidad no solo se protege y considera la situación biológica de la mujer, sino que están «comprometidos asimismo intereses y valores familiares que la Constitución acoge (señaladamente en el art. 39 CE), consiguientemente cualesquiera actuaciones deben adecuarse a ellos, pues los principios rectores de la política social y económica (entre los cuales se encuentran los consagrados en el citado art. 39 CE), no son meras normas sin contenido» (STC 19/1982 [RTC 1982, 19], de 5 de mayo), de tal modo que «una decisión que se adopte desconociendo la orientación que debió tener la aplicación de la legalidad conforme a dichos principios rectores de la política social y económica acentuaría su falta de justificación» (SSTC 95/2000, de 10 de abril [RTC 2000, 95], y 154/2006, de 22 de mayo [RTC 2006, 154]).

Aquella conjunción de intereses dignos de tutela constitucional, con la maternidad, no impide que deba afirmarse que «la restricción de los derechos ligados a la maternidad o la atribución de efectos laborales desfavorables a su ejercicio conecta íntimamente con la prohibición de discriminación por razón de sexo de las trabajadoras (art. 14 CE)», por ello las consideraciones que se efectúen en torno a la misma «no pueden situarse exclusivamente en el ámbito de la legalidad, sino que tienen que ponderar y valorar (ese) derecho fundamental en juego (STC 233/2007 [RTC 2007, 233])». De ahí que el autor entra analizar, como ejemplo de derechos que se mueven dentro del ámbito de cobertura constitucional de la maternidad, el derecho a la excedencia por el cuidado de hijos que regula el artículo 46.3 de la LET, norma que si bien, precisa la jurisprudencia constitucional, «no limita su reconocimiento a las mujeres, configurándose como un derecho de los trabajadores, hombres o mujeres (STC 233/2007), pero que, en una perspectiva constitucional sigue en el presente vinculada singularmente con la maternidad y, a través de ella, con el artículo 14 de la CE, porque «hoy por hoy son las mujeres las que de forma casi exclusiva solicitan este tipo de excedencias para el cuidado de los hijos» (203/2000, 24 de julio [RTC 2000, 203]). Siendo entonces «patente (…) que ese derecho y su ejercicio pueden quedar comprometidos por prácticas discriminatorias».

Para poder determinar si algunas actitudes empresariales respecto de la excedencia de la mujer trabajadora por cuidado de hijos violentan la prohibición de discriminación por maternidad, ha de tomarse en consideración tanto la conexión causal entre la medida empresarial controvertida y la prohibición de discriminación por maternidad, como si acaso se produce una minusvaloración o un perjuicio laboral para la mujer trabajadora que ejercita ese derecho.

Con la utilización de las pautas o criterios antes indicados alude la jurisprudencia constitucional a diversos supuestos discriminatorios, bien que sin pretensiones de exhaustividad, que, en esencia, se reconducen a un mismo concepto básico de contenido constitucional determinado por la existencia de una discriminación por razón de sexo. A saber:

a) La negación a la mujer trabajadora del disfrute de un derecho asociado a su maternidad, que «constituirá un primer supuesto de discriminación». A esa tipología respondería tanto la denegación de una excedencia para el cuidado de hijos (STC 240/1999, de 20 de diciembre [RTC 1999, 240]) como la denegación de reducción de jornada para cuidado de un hijo menor de seis años (STC 3/2007, de 15 de enero [RTC 2007, 3]). Aquellas denegaciones constituirían restricciones conducentes a hacer desaparecer la cobertura que el ordenamiento jurídico ofrece, con la consecuencia contraria al artículo 14 de la CE de consolidar la desigual posición laboral de la mujer, la cual resultaría perjudicada al desatenderse factores que singularmente inciden en ella conforme a la realidad social del presente momento histórico, y a la que se privaría de la compensación de la desigualdad que procura la regulación de derechos como los puestos en cuestión.

b) Supuestos en los que a la trabajadora se le niegan o limitan garantías que la Ley conecta directamente al derecho ejercitado asociado a la maternidad (por ejemplo, la reserva de puesto de trabajo que establece el art. 46.3 LET), como en casos en los que se produjera una privación o limitación de otros derechos que no están conectados específicamente en la norma con aquel (como por ejemplo la falta de ocupación efectiva tras la reincorporación al trabajo).

En aquellos casos se considera que la privación o la limitación de derechos o garantías laborales causará la vulneración del artículo 14 de la CE, no ya por la constatación formal de la infracción de la ley, sino, en perspectiva constitucional, cuando ese incumplimiento produzca de por sí o implique adicionalmente un menoscabo de carácter discriminatorio en el patrimonio jurídico de la mujer trabajadora, esto es, un trato peyorativo en sus condiciones de trabajo o una limitación o quebranto de derechos o legítimas expectativas económicas o profesionales por la exclusiva razón del ejercicio previo del derecho asociado a la maternidad.

a) El artículo 14 de la CE resultará también lesionado si se acredita que el incumplimiento del régimen legal tiene una motivación discriminatoria.

Según M.ª Pilar Gómiz (2016, 132) la maternidad (y el derecho a ejercerla) se convierte en una variable de discriminación para las mujeres en general, en el caso de las mujeres con discapacidad suele conllevar graves e incluso lesivas repercusiones para ellas. Repercusiones que, una vez más, son debidas en parte a los procesos poliédricos que acompañan a la discriminación interseccional a la que se encuentran expuestas estas mujeres, pues a los factores discriminatorios con los que se enfrenta cualquier mujer cuando decide ser madre se suman una serie de factores discriminatorios por tener una discapacidad. Las condiciones de partida suelen ser peores y, por tanto, las consecuencias también. Las mujeres con discapacidad presentan unas tasas de inserción laboral mucho más bajas que otras mujeres, presentan más complicaciones para acceder a un trabajo o para proyectar una carrera profesional, tienen importantes barreras para acceder a formación, tienen menos relaciones sociales (que se traducen en apoyos donde dejar al hijo o hija si está enfermo y han de ir a trabajar) y, además, la doble jornada laboral, dentro y fuera de casa, suele representar un problema más severo en ellas que en el resto de mujeres debido a que, en determinadas ocasiones, requieren de más apoyos para realizar las labores del hogar o asumir el cuidado de los hijos, o necesitan tiempos superiores a la hora de desarrollar determinadas tareas.

De esta manera los efectos negativos y las complicaciones a los que se expone cualquier mujer en esta circunstancia, en ellas se ven incrementados.

Otra cuestión a destacar son los riesgos laborales, elemento a tener en cuenta en materia discriminatoria por la presión que la madre gestante trabajadora pueda sufrir durante el embarazo ante el temor que le produzca hacer notar la situación de riesgo a la que se ve expuesta o la necesidad de un cambio de puesto de trabajo, su reubicación, incluso la necesidad de causar una baja laboral por el riesgo (como se ha visto ya anteriormente, por ejemplo en la STS 633/2017 [RTC 2017, 633]). Inmaculada Benavente (2016, 159-160) señala la necesidad de que exista una regulación general más detallada de las medidas adaptativas principales o más generales de los descansos, pausas, lugares de descanso de las embarazadas y en periodo de lactancia. Es necesario profundizar en el estudio técnico de los riesgos y en la mejora de las guías de evaluación. La autora insiste en que la finalidad es la de amparar a la mujer y no la rentabilidad o el interés empresarial, siempre desde una perspectiva integradora y respetuosa con el principio de igualdad porque, de hecho, esta protección específica es un instrumento esencial de la misma.

Así, la LOI ha trasladado a la normativa laboral la importancia de la maternidad y la prohibición de discriminación por su causa, sin embargo no ha producido el impacto necesario, de manera que hay que ir valorando posibles modificaciones legislativas y entre tanto contar con la labor jurisprudencial para interpretar las normas de acuerdo con la LOI.