Читать книгу El derecho a la igualdad efectiva de mujeres y hombres - Santiago García Campá - Страница 76

La maternidad fue objeto de regulación por parte de la LOI en numerosos aspectos. Como dice Amparo Ballester Pastor (2013, 20) la LOI abunda en el fraccionamiento y la hiperregulación de la maternidad, manteniendo la diferenciación entre maternidad biológica y adoptiva. En la primera tenía titularidad materna y en la segunda tenía carácter indistinto, para padre y madre. Introdujo el subsidio no contributivo de maternidad y prestación específica por paternidad. Corrigió aspectos puntuales y alteró los requisitos de carencia. También estableció una cotización ficticia vinculada al hecho del parto que ha permitido, desde ese momento, computar a la madre cierto periodo de tiempo como cotizado a efectos de futuras prestaciones. En 2009, el RD 295/2009 se ocupó del desarrollo reglamentario de la prestación de maternidad, paternidad e incapacidades temporales por riesgo durante el embarazo y lactancia. Este decreto sustituye al de 2001 adaptando las innovaciones de la LOI.

En relación con la mención expresa del binomio maternidad-discriminación, la LOI simplemente determina que cualquier trato desfavorable relacionado con embarazo o maternidad es discriminación directa. Aparentemente no implica mucho más esta escueta definición, sin embargo, como explica bien Teresa Conde (2008), la LOI pretende asumir las tres funciones que debe cumplir toda norma antidiscriminatoria: una función preventiva mediante la definición normativa adecuada, clara y comprensible de las conductas prohibidas, una función tutelar mediante el reforzamiento de los procedimientos de tutela antidiscriminatoria y del sistema sancionador, y una función promocional –de fomento de la paridad y remoción de los obstáculos– mediante la creación de una obligación para el sector público y de la incentivación en el sector privado. El papel central que embarazo-maternidad ha tenido en el trato discriminatorio hacia las mujeres, se resalta en la definición que la LOI establece del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres como «la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil». Como sigue explicando, la discriminación por embarazo o maternidad, que es una discriminación directa encubierta (y es importante desde la función preventiva que así se defina normativamente), es un buen ejemplo para observar cómo la prohibición de discriminación se transforma en un derecho a no ser discriminado. Todo ello en conexión con el artículo 14 CE que prohíbe la discriminación, y reconoce un derecho a la igualdad que implica un derecho a no ser discriminado. Si se afirma –art. 8 LOI– que «constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad», debemos concluir que su prohibición no sería efectiva si los poderes públicos no se comprometiesen a garantizar el «coste cero» de la maternidad para la mujer trabajadora y para las empresas –que, si se viesen excesivamente gravadas, podrían optar por no contratar mujeres, produciéndose el indeseable «efecto boomerang»–. Por ello se explica que «la protección de la maternidad, con especial atención a la asunción por la sociedad de los efectos derivados del embarazo, parto y lactancia» constituya un criterio general de actuación de los Poderes Públicos (art. 14 LOI).

Por otro lado la ley se dirige hacia la corresponsabilidad para evitar que la carrera profesional de la madre quede hipotecada y proveer una igualdad de oportunidades: así, se reconoce por primera vez en nuestro Derecho la suspensión por paternidad como derecho no cedible a la madre; se equipara la extensión de la suspensión por maternidad biológica y adoptiva; se produce una cierta desvinculación de la suspensión por maternidad biológica de la titularidad materna (a salvo las seis semanas de descanso obligatorio posparto) en beneficio del reconocimiento a favor del padre; se mejora la regulación del supuesto de fallecimiento de la madre con reconocimiento de toda la suspensión para el padre o el supuesto en que la madre no esté en condiciones de incorporarse al trabajo cuando cedió la titularidad en que, como era lógico, se la sitúa en incapacidad temporal; se tratan aspectos antes no regulados como el fallecimiento del hijo y correspondiente derecho a mantener la suspensión; se reconoce el riesgo durante la lactancia de un menor de nueve meses como nuevo supuesto suspensivo; se facilita la obtención de la prestación, mediante la graduación de las carencias exigidas en función de la edad de la beneficiaria/o; y se crea un subsidio por maternidad no contributivo para las trabajadoras que no tengan la cotización mínima, de tal forma que se tiene por cotizado los periodos supuestos (112 días) de cotización por cada hijo que una mujer tuvo mientras no cotizaba (lagunas desgraciadamente tan habituales en la carrera de seguro de las mujeres, que dificultan el acceso a la jubilación). A pesar de todo ello, Teresa Conde se lamenta de que todavía parece mantenerse la idea de la predestinación de roles como que la «cesión» del derecho a la suspensión más allá de las seis semanas sea decisión de la mujer como titular del derecho, lo que se advierte incluso en el lenguaje en relación con este tema, que no consigue ser neutro. Y ello pese a que el art. 40.1 afirma que «los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral se reconocerán a los trabajadores y trabajadoras en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación en su ejercicio». Aunque la previsión de la LOI es clara en la corresponsabilidad, socialmente no está asumida, por eso la titularidad del permiso de maternidad solo a la madre está en entredicho sobre todo por la posibilidad de ceder «voluntariamente» el derecho al padre, ya que se estima que ello podría no estar favoreciendo la asunción de responsabilidades por el padre. De todos modos debería valorarse en profundidad para que no supusiera disminución de derechos adquiridos de la madre.

Una de las novedades de la Ley es la posibilidad de disfrute de las licencias de maternidad/paternidad a tiempo parcial (alargándola en el tiempo o, en el caso de la primera, también simultaneándola ambos progenitores); conexo con tal posibilidad que «en los supuestos de ejercicio a tiempo parcial de los derechos establecidos en el párrafo décimo del art. 48.4 y en el art. 48 bis… el salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de las indemnizaciones previstas en la Ley, será el que hubiera correspondido al trabajador sin considerar la reducción de jornada efectuada». Como sigue explicando la misma autora, la modificación legal también soluciona otra cuestión muy debatida, la referente al cálculo de la base reguladora de desempleo de trabajadora que cesa en reducción de jornada por cuidado de hijo; si bien en un primer momento (STS 6-4-04) se entendió que había que atender a las superiores bases del periodo anterior a la reducción de jornada, más tarde rectificó tal criterio, para atender a las bases reducidas, haciendo una interpretación literal del art. 211.1 LGSS, cuya reforma correspondería al legislador (SSTS de 2-XI-04; 24-XI-04; 3-XI-2004; y 31-1-06). Como respuesta a esta interpelación, a través de la LOI se añade un ap. 5 al art. 211 LGSS, a fin de que en tales casos se calcule sobre el 100% de lo que le correspondería si no hubiera reducido la jornada.

En materia de innovaciones legislativas que se han desarrollado para proteger la maternidad y conseguir paliar el impacto negativo de la misma como factor de discriminación, tenemos que referirnos al Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en los artículos 45.1.d), artículo 48, apartados 4 a 7 y disposición transitoria 7.ª, que se refieren a las condiciones laborales de maternidad; el artículo 45 referido a las causas de suspensión del contrato; y el artículo 48, que regula directamente los permisos de maternidad y paternidad, el primero consistente básicamente en dieciséis semanas (ampliables a dos por cada hijo/a a partir del segundo), transferibles a opción de la interesada, contando con seis semanas obligatorias inmediatamente posteriores al parto. Del resto de semanas la madre podrá ceder al padre de forma simultánea o sucesiva, una parte del permiso. Este es uno de los asuntos controvertidos, la posibilidad de cesión por parte de la madre, en la medida en que ella sigue teniendo la titularidad del permiso y es ella quien lo cede. Por eso se argumenta la conveniencia de los permisos iguales e intransferibles2). Sin embargo, aun asumiendo los beneficios (para mujeres y hombres y para la infancia) de una completa corresponsabilidad hay que valorar muy bien la conveniencia de la desaparición de la titularidad en exclusiva para la madre y la equiparación de la maternidad y paternidad3).