Читать книгу El derecho a la igualdad efectiva de mujeres y hombres - Santiago García Campá - Страница 65

Expuesto lo anterior, en el presente apartado se recoge el elenco de normas que constituyen los referentes más importantes en materia de acoso sexual y, más reciente en el tiempo, de acoso por razón de sexo.

A nivel internacional cabría referenciar las siguientes normas:

• Convenio 111 de la OIT contra la discriminación en el empleo (1958)5), que aborda el acoso sexual en el lugar de trabajo como forma de discriminación para las mujeres trabajadoras.

• Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW, 1979). Su artículo 1 dispone textualmente: «A los efectos de la presente Convención, la expresión “discriminación contra la mujer” denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera».

• Recomendación General núm. 19. Convención para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra las Mujeres (CEDAW, 1992). Desde el punto de vista conceptual delimita el acoso sexual en los siguientes términos: «(…) Comportamiento de tono sexual tal como contactos físicos e insinuaciones, observaciones de tipo sexual, exhibición de pornografía y exigencias sexuales, verbales o de hecho. Este tipo de conducta puede ser humillante y puede constituir un problema de salud y de seguridad; es discriminatoria cuando la mujer tiene motivos suficientes para creer que su negativa podría causarle problemas en el trabajo, en la contratación o el ascenso inclusive, o cuando crea un medio de trabajo hostil».

• Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer (1993) . Especialmente significativos resultan los artículos 1 y 2. El artículo 1 define la violencia contra la mujer en los siguientes términos: «(…) todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico para la mujer, así como las amenazas a tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada». Por su parte, el artículo 2 identifica específicamente el acoso y la intimidación sexual en el trabajo y en las instituciones educativas como formas de violencia contra la mujer.

• Declaración y Plataforma de Acción de Beijing. Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer (Beijing, 1995). De especial interés resulta el párrafo 178, apartados b) y c) por cuanto insta a los gobiernos, empleadores/ras, empleados/as, sindicatos y organizaciones de mujeres a la protección legal contra el hostigamiento sexual así como a promulgar y hacer cumplir leyes y elaborar políticas aplicables en el lugar de trabajo contra la discriminación por motivo de género en el trabajo con mención expresa y específica a la evitación del hostigamiento sexual.

• Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011. El artículo 40 de dicho texto dispone textualmente: «Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para que toda forma de comportamiento no deseado, verbal, no verbal o físico, de carácter sexual, que tenga por objeto o resultado violar la dignidad de una persona, en particular cuando dicho comportamiento cree un ambiente intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo, sea castigado con sanciones penales u otro tipo de sanciones legales».

Desde el punto de vista del marco normativo comunitario6) son de destacar:

• Resolución del Consejo de la Unión Europea de 29 de mayo de 1990, relativa a la protección de la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo7).

• Recomendación de la Comisión 92/131/CEE, de 27 de noviembre, relativa a la protección de la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo. Recoge un «Código de conducta sobre las medidas para combatir el acoso sexual».

• Directiva 2006/54/CE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, que deroga, entre otras, la Directiva 76/207/CEE, modificada por la Directiva 2002/73/CE. Recoge las definiciones de acoso sexual, acoso por razón de sexo y otras cuestiones horizontales aplicables a toda conducta o acto discriminatorio en la materia que nos ocupa.

• Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (Niza, 2000) con efectos vinculantes a partir del Tratado de Lisboa de 2009 (artículos 21 y 23).

A nivel constitucional cabría significar cómo la Constitución española de 1978 positiviza la igualdad desde una triple dimensión: como valor, como principio y/o mandato de optimización y como derecho. El artículo 1.1 de la CE configura la igualdad, en primer lugar, como un valor superior del ordenamiento jurídico junto con la libertad, la justicia y el pluralismo político. En segundo lugar, la igualdad se materializa en un principio y, por ende, como mandato de optimización dirigido a los poderes públicos y a la sociedad en general. De esta forma el mandato de promoción de la igualdad real y efectiva del artículo 9.2 de la CE –vinculado a la cláusula del Estado social– constituye un elemento complementario de la igualdad normativa y legal del artículo 14 de la CE y un mandato a los poderes públicos en aras de remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud. Por último, el artículo 14 de la CE conceptualiza la igualdad normativa como un derecho fundamental, configurándose –en un primer momento– como un derecho público subjetivo y, al mismo tiempo, estipulando la prohibición de discriminación por diversas causas, entre las que se encuentra la discriminación por razón de sexo. Además, conviene significar que la propia ubicación sistemática del artículo 14 CE en el pórtico de la sección 1.ª del Capítulo II del Título I del texto constitucional lo dota de un carácter transversal al servir de parámetro interpretativo en materia de derechos fundamentales (y no solo). En esta misma línea, y desde el punto de vista de la fundamentalidad del derecho a la igualdad, cabe reseñar el artículo 53.2 de la CE por cuanto recoge las garantías jurisdiccionales de los derechos fundamentales de los que resulta tributario el propio artículo 14 de la CE.

Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, la dimensión constitucional del abordaje del acoso sexual y el acoso por razón de sexo se encuentra de forma más específica en los siguientes preceptos constitucionales:

• Artículos 14 y 9.2 CE (ya comentados): derecho a la igualdad efectiva y real tanto en los ámbitos público/políticos como privados/domésticos y prohibición de todo tipo de discriminación.

• Artículo 15 CE: derecho a la vida y, específicamente, derecho a una vida libre de violencia de género8), derecho a la integridad física y moral y a no ser sometido a tratos denigrantes;

• Artículo 18.1 CE: derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen;

• Artículo 27: derecho a la educación y al desarrollo social integral.

• Artículo 35 CE en conexión con el artículo 43 CE: derecho al trabajo y a la salud laboral;

• Artículo 40.2 CE: seguridad e higiene en el trabajo en relación con la dignificación de las condiciones laborales. Articulación constitucional como principio rector dirigido a los poderes públicos cuyos objetivos se encuentran vinculados con la vida y la integridad física así como la salud de las y los trabajadores9).

En línea con el elenco constitucional citado cabría reseñar el párrafo primero del artículo 10 de la CE en donde se constitucionalizan la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad erigiéndose en valor superior del ordenamiento jurídico y en marco interpretativo del resto del articulado en materia de derechos fundamentales y libertades públicas.

Desde el punto de vista normativo interno son de reseñar las siguientes normas:

• Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad y, específicamente, el artículo 18.910) cuando insta a las Administraciones Públicas –a través de sus servicios de salud y de los órganos competentes– a desarrollar: «(…) la protección, promoción y mejora de la salud laboral, con especial atención al acoso sexual y al acoso por razón de sexo».

• Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de riesgos laborales. Cabe significar su exposición de motivos por cuanto alude al mandato constitucional derivado del artículo 40 CE e insta a desarrollar políticas de protección de la salud de las trabajadoras y trabajadores mediante la prevención de riesgos derivados del trabajo en donde cabe incluir los riesgos psicosociales derivados de los principios aplicables a la prevención de riesgos laborales (art. 15 de la LPRL) en conexión con la organización del trabajo (art. 4 LPRL) y la articulación de medidas de protección colectiva frente a las individuales (art. 15 de la LPRL).

• Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. De especial interés resulta el artículo 8.13 que califica como infracción muy grave: «(…) 13. El acoso sexual, cuando se produzca dentro del ámbito a que alcanzan las facultades de dirección empresarial, cualquiera que sea el sujeto activo de la misma».

• Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, que introduce, por primera vez, el delito de acoso sexual11), posteriormente modificado a través de la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, de modificación del Título VIII del Libro II del Código Penal, y Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre. El artículo 184 actualmente vigente tipifica el delito el acoso sexual en los siguientes términos:

«El que solicitare favores de naturaleza sexual, para sí o para un tercero, en el ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual, y con tal comportamiento provocare a la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante, será castigado, como autor de acoso sexual, con la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses. 2. Si el culpable de acoso sexual hubiera cometido el hecho prevaliéndose de una situación de superioridad laboral, docente o jerárquica, o con el anuncio expreso o tácito de causar a la víctima un mal relacionado con las legítimas expectativas que aquélla pueda tener en el ámbito de la indicada relación, la pena será de prisión de cinco a siete meses o multa de 10 a 14 meses (…)».

• Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres. En materia de acoso sexual y/o acoso por razón de sexo caben significar los siguientes preceptos: 7, 8, 9, 48, 51 y 62. Al objeto del análisis del presente capítulo cabe prestar una especial atención a la dicción literal del artículo 7 que delimita normativa y conceptualmente el acoso sexual (párrafo 1) y el acoso por razón de sexo (párrafo 2). Además, conceptualiza ambos tipos de acoso como acosos discriminatorios y alude –en su párrafo 4– al chantaje sexual como acto de discriminación por razón de sexo.

• Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. Cabe reseñar la dicción literal del artículo 14. h) cuando reconoce –dentro de los derechos individuales de los empleados públicos– «(…) Al respeto de su intimidad, orientación sexual, propia imagen y dignidad en el trabajo, especialmente frente al acoso sexual y por razón de sexo, moral y laboral». Además, tipifica como falta muy grave toda actuación que suponga discriminación, entre otras, por razón de sexo u orientación sexual (artículo 95.2.b)12).

• Criterio Técnico de la Inspección de Trabajo 69/2009, sobre actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en materia de acoso y violencia en el trabajo. Dicho texto conceptualiza como infracción en materia de prevención la ausencia de evaluación y de adopción de medidas preventivas de violencia de género en el ámbito laboral. Desde el punto de vista conceptual es de resaltar la delimitación conceptual que recoge en relación con la genérica alusión al «acoso y violencia en el trabajo». En este sentido distingue entre violencia física interna y violencia psicológica. Dentro de este segundo grupo diferencia entre «acoso sexual13)», «acoso moral» y «acoso discriminatorio»14).

• Resolución de 5 de mayo de 2011, de la Secretaria de Estado para la Función Pública, por la que se aprueba y publica el Acuerdo de 6 de abril de 2011 de la Mesa General de Negociación de la Administración General del Estado sobre el Protocolo de actuación frente al acoso laboral en la Administración del Estado.

• Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. El artículo 4.2 e) dispone textualmente: «En la relación de trabajo, los trabajadores tienen el derecho: (…) al respeto a su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, y frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo». Por su parte, otro precepto a reseñar es el artículo 54.2 por cuanto en relación al despido disciplinario señala: «Se considerarán incumplimientos contractuales: (…) g) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa».