Читать книгу El derecho a la igualdad efectiva de mujeres y hombres - Santiago García Campá - Страница 51

La utilización más renombrada del art. 4 LOI en la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido la STS (Social) de 21 de septiembre de 2009 (RJ 2009, 6168, Rec. 201/2009), donde se dilucidó si el derecho de la trabajadora solicitante de la pensión de jubilación y de incapacidad permanente «de cualquier régimen de la Seguridad Social» a computar ciento doce días completos de cotización por cada parto de un solo hijo y de catorce días más por cada hijo a partir del segundo, este incluido, si el parto fuera múltiple –disp. ad. 44.ª LGSS/1994, introducida por la LOI; actual art. 235LGSS/2015–, era aplicable al Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez (SOVI). Una interpretación literal basada en la técnica de la subsunción llevaría a excluir el derecho porque el SOVI no es un régimen de Seguridad Social. Sin embargo –según dice la STS– una norma como la analizada «exige un canon de interpretación amplio que permita la consecuencia de su objetivo (la efectiva igualdad) y sirva para combatir el efecto negativo del embarazo y la maternidad… una interpretación que, más allá del plano legal, se efectúe desde el plano constitucional». De este modo, la interpretación de la norma se realiza utilizando la técnica de la ponderación característica de la interpretación favor aequalitatis, y, entre sus argumentaciones más destacadas, se encuentran además algunas vinculadas con los métodos hermenéuticos típicos del favor aequalitatis: se toma en consideración que la norma a aplicar es una norma dirigida a erradicar la desigualdad de género pues su finalidad es remediar la afectación que sobre la carrera cotizatoria ha podido tener el parto, que es una eventualidad exclusivamente femenina; se atiende a los derechos sustantivos de las mujeres frente a consideraciones principialistas relativas a la calificación técnica de las instituciones; se valora el sustrato feminizado del SOVI dado que la marginalidad del trabajo femenino les impedía a las mujeres afiliarse a las Mutualidades Laborales, masculinizadas y con más coberturas, siendo estas Mutualidades las que se integraron en el Sistema de la Seguridad Social; se invoca la interpretación sistemática en relación con normas dictadas para evitar la discriminación en el SOVI, como la Ley 9/2005, de 6 de junio, para compatibilizar las pensiones del SOVI con las pensiones de viudedad del Sistema de la Seguridad Social.

Cuestionablemente, la STS (Social) de 12 de diciembre de 2011 (RJ 2012, 766, Rec. 589/2011) ha mitigado parcialmente el alcance de la interpretación sustentada en la citada STS de 21 de diciembre de 2009, al considerar que, como desde el 1 de enero de 1967 no se pueden realizar cotizaciones al SOVI, los hijos posteriores a esa fecha no sirven a los efectos del actual art. 235 LGSS. Y decimos cuestionablemente porque no se acaba de entender que la fecha del parto pueda tener unos u otros efectos cuando no solo es una misma realidad fisiológica estrictamente femenina, también es la realidad que seguramente le ha impedido a la mujer no haber trabajado tanto antes como después del 1 de enero de 1967, bien porque su esposo no se lo consintió –la licencia marital fue necesaria para que la esposa pudiera trabajar hasta 1975 en España–, bien porque no fueron contratadas o se las despidió por razón del embarazo –lo que no se consideró discriminatorio hasta 1987 en España–, bien porque los convencionalismos sociales de género ligados a lo que se supone que una buena madre debe hacer las llevaron a no trabajar fuera del hogar durante la época de nacimiento de los hijos. En suma, se hace prevalecer una consideración de orden legal, a saber la extinción en una fecha de las cotizaciones al SOVI, frente a otras de orden constitucional, a saber la retribución a las mujeres por su función maternal y la erradicación de los efectos presentes de la discriminación sufrida en el pasado por no haber podido cotizar en el parto y puerperio.