Читать книгу El derecho a la igualdad efectiva de mujeres y hombres - Santiago García Campá - Страница 56

Para completar el panorama aplicativo del favor aequalitatis en la aplicación judicial resulta conveniente aludir a la doctrina de otros órganos judiciales diferentes al Tribunal Supremo. Aquí la prevalencia de citas es desproporcionadamente mayor en la Jurisdicción Social, que está actuando como avanzadilla de otras Jurisdicciones. Y, a la vista de esta circunstancia, nos limitaremos a dicha Jurisdicción Social para apreciar, gracias a la casuística, los modos en los cuales se aplica el principio favor aequalitatis.

En la Jurisdicción Social, el mayor número de sentencias donde se invoca el art. 4 LOI se refiere a asuntos donde el favor aequalitatis se declina en una clave pro conciliación. Así, se ha invocado el principio pro conciliación para dar mayor efectividad al derecho genérico a adaptar la duración y la distribución de la jornada de trabajo reconocido en el art. 34.8ET –SJS 33 Barcelona de 1 de marzo de 2011 (AS 2011, 973)–; para prohibir una merma de derechos laborales tras la reincorporación de la trabajadora desde la reducción de jornada –STSJ/Madrid de 5 de octubre de 2012 (Rec. 6752/2011)–; para reforzar una interpretación amplia del derecho a la reducción de jornada del art. 37.5 ET –SJS 33 Barcelona 23 de abril de 2014 (Pto. 216/2014)–; para fijar exigencias probatorias más rígidas a cargo de la empresa frente a un despido colectivo de un trabajador varón en reducción de jornada –STSJ/Cataluña de 30 de abril de 2014 (Rec. 6189/2013)–; para exigir a la empresa y a los servicios médicos la consideración de la conciliación en los protocolos de vigilancia de la salud de trabajadores/as –STSJ/Galicia de 16 de enero de 2017(Rec. 3940/2016)–; para la cuantificación de una indemnización por discriminación sexista –STSJ/Galicia de 20 de diciembre de 2017 (Rec. 3956/2017)–; o para la valoración del hecho de acudir la trabajadora a la playa con sus tres hijos como no constitutivo de transgresión de la buena fe contractual a efectos de despido disciplinario –STSJ/Cataluña de 9 de marzo de 2018 (Rec. 6987/2017)–.

En el ámbito de la Seguridad Social, se ha invocado el principio pro conciliación para flexibilizar por razones de conciliación las exigencias del compromiso de actividad de las personas perceptoras de desempleo –STSJ/Galicia de 29 de febrero de 2016 (Rec. 1044/2015)–; para interpretar flexiblemente el presupuesto de hecho de una prestación por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave dada la feminización de esa prestación –STSJ/Cataluña de 11 de marzo de 2016 (Rec. 5691/2015)–; para considerar irrelevante, a efectos de calificar un accidente de tráfico como de trabajo in itinere, un desvío del trayecto por motivos de conciliación –STSJ/Galicia de 14 de julio de 2015 (Rec. 1660/2014)–; o para entender que, en caso de fallecimiento del hijo recién nacido, reconocer las prestaciones de paternidad del mismo modo que, en ese mismo caso, se reconocen las prestaciones de maternidad –STSJ/Asturias de 17 de abril de 2018, Rec. 3096/2017–.

Hay también un número importante de sentencias de la Jurisdicción Social donde se aplica el favor aequalitatis en clave contra violencia, con cita del art. 4 LOI y/o del art. 2.k) LOPIVG. Así, para excluir la exigencia de pensión compensatoria para el acceso a las prestaciones de viudedad por cónyuges históricos cuando hay situación de violencia de género –STSJ/Cantabria de 22 de enero de 2009 (Rec. 1108/2008), en un criterio que rápidamente fue asumido legalmente modificando al efecto la LGSS a través de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre–; para evitar la pérdida del derecho a la viudedad por convivencia more uxorio cuando esa convivencia cesó como consecuencia de la orden de protección –STSJ/Castilla La Mancha de 14 de julio de 2010 (Rec. 539/2010)–; para posibilitar la prueba de la violencia aunque no haya orden de protección a efectos de acceder a las prestaciones de viudedad –SSTSJ/Madrid de 29 de octubre de 2010 (Rec. 958/2010), y 16 de diciembre de 2010 (Rec. 2268/2010); STSJ/Canarias – Las Palmas de 26 de junio de 2017, con un amplio desarrollo dogmático sobre impartición de justicia con óptica de género (Rec. 501/2017); en un criterio que ha sido avalado, como ut supra se ha visto, por el Tribunal Supremo–; para extender la excepción de violencia de género en relación con la exigencia de pensión compensatoria al supuesto de nulidad del matrimonio aunque esa excepción solo está prevista explícitamente para los supuestos de separación o divorcio –STSJ/Galicia de 14 de abril de 2015 (Rec. 4672/2013)–; o para flexibilizar la exigencia de separación judicial cuando se constata violencia de género a efectos de las prestaciones a favor de familiares en las cuales se exige a la persona beneficiaria estar soltera, separada de derecho, divorciada o viuda –STSJ/Galicia de 9 de noviembre de 2015 (Rec. 4810/2014)–.

Un último grupo de resoluciones judiciales de la Jurisdicción Social donde se aplica el favor aequalitatis se vinculan a situaciones en las cuales otra solución aplicativa o interpretativa diferente al favor aequalitatis supondría demérito en la igualdad efectiva:

a) bien porque aparecen afectados los derechos de maternidad, que, con el favor aequalitatis, salen reforzados en una cuestión de derecho transitorio en relación con la prestación económica de pago único por nacimiento o adopción –STSJ/Andalucía – Sevilla de 17 de diciembre de 2009 (Rec. 456/2009)–; en relación con la determinación de la fecha de efectos del subsidio de maternidad –STSJ/Andalucía – Sevilla de 3 de diciembre de 2009 (Rec. 339/2009)–; o en relación con la aplicación de las cotizaciones por parto establecidas en el actual art. 235 LGSS aun si el parto fue en el extranjero –STSJ/Galicia de 12 de diciembre de 2013 (Rec. 6178/2011)–;

b) bien porque existen lagunas normativas determinantes del olvido de situaciones feminizadas, como la omisión de la fibromialgia –dolencia feminizada– entre las enfermedades a considerar en la valoración del grado de discapacidad –STSJ/Galicia de 18 de septiembre 2015 (Rec. 612/2014)–; o cuando el listado de enfermedades profesionales contempla, para facilitar la prueba del carácter profesional de dolencias feminizadas como en el caso judicializado era la tendinitis del hombro, profesiones masculinizadas mientras que no contempla profesiones feminizadas, como ocurre con las del sector textil –STSJ/Galicia de 11 de marzo de 2016 (Rec. 385/2015)–;

c) bien porque se detectan situaciones de desigualdad de hecho y/o de vulnerabilidad de mujeres o colectivos feminizados, como son las derivadas de una discriminación múltiple que dificultaba el acceso a las prestaciones de viudedad de una mujer gitana casada por el rito gitano –STSJ/Galicia de 25 de abril de 2014 (Rec. 904/2012)–; de una desigualdad en el trabajo a tiempo parcial al introducir limites en el acceso a la jubilación parcial –STSJ/Galicia de 14 de mayo de 2015 (Rec. 4271/2013)–; de la exigencia, para acceder a las prestaciones a favor de familiares, de ser el causante pensionista de jubilación del Sistema de Seguridad Social, excluyendo a los pensionistas de jubilación del SOVI, colectivo feminizado –STSJ/Canarias – Las Palmas de 2 de mayo de 2017 (Rec. 1237/2016)–; o de la exigencia de pensión compensatoria para acceder a las prestaciones de viudedad cuando tras el divorcio se mantuvo una cuenta bancaria común solo con ingresos del ex marido y en la cual la ex mujer continuó cargando gastos hasta el fallecimiento de aquel –STSJ/Galicia de 22 de marzo de 2018 (Rec. 4314/2017)–.

Fuera de la Jurisdicción Social, apenas se rastrean citas del art. 4 LOI. Uno de esos ejemplos aislados –aunque referido a una situación bastante habitual en la práctica judicial como es la del embarazo y parto de la abogada, y de ahí que valga la pena traerlo a colación– es la SAP/Tenerife (Civil) de 15 de septiembre de 2009 (Rec. 146/2009), donde se declara la nulidad de una vista judicial celebrada tras rechazar una solicitud de suspensión respecto a una abogada en baja por maternidad después de un embarazo de alto riesgo, argumentando la pertinencia de la aplicación de la LOI, con cita de sus arts. 1, 3 y 4, en orden a evitar en todo caso la discriminación por razón de sexo, en especial derivada de la maternidad, con la consiguiente nulidad de las actuaciones retrotrayéndolas para una nueva vista.