Читать книгу El derecho a la igualdad efectiva de mujeres y hombres - Santiago García Campá - Страница 57

Hasta el momento, el TC no ha acogido claramente la dimensión de género en sus argumentaciones. De hecho –y salvo error u omisión involuntaria–, el término género solo lo ha utilizado en la STC 159/2016, de 22 de septiembre (RTC 2016, 159), sobre la ley de igualdad catalana, y ello porque le viene dado por la letra de la misma–. Y el art. 4 LOI solo lo ha citado –cierto que de manera muy oportuna– en la STC 162/2016 (RTC 2016, 162), de 3 de octubre, donde se considera discriminación por razón de sexo la denegación a una magistrada del reconocimiento de derechos económicos y profesionales hasta no tomar posesión del nuevo destino por hallarse en situación de baja disfrutando de diversas licencias relacionadas con la maternidad, pues la condición biológica y la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de los derechos profesionales, sin que la maternidad pueda producir ninguna desventaja.

Tal ausencia de referencia al género, y al art. 4 LOI, no quiere decir que el TC tenga una mala jurisprudencia sobre igualdad de hombres y mujeres, pues en términos generales la misma es muy positiva si es examinada desde la CE hasta la LOI, pero no argumentar en clave de género ha determinado un estancamiento y le ha llevado a soluciones argumentalmente débiles, cuando no criticables, en su jurisprudencia posterior a la LOI. Hagamos un breve repaso que nos permite comprobar que, entre 2007 y 2010, se dictaron varias sentencias de resultado correcto, pero no razonadas en clave de género.

• La primera cronológicamente es la STC 3/2007 (RTC 2007, 3), de 15 de enero, que concede amparo a una trabajadora solicitante de una reducción de jornada pero no por vulneración directa del art. 14 –prohibición de discriminación–, sino del art. 24 –tutela judicial efectiva–, pues la desestimación judicial de la demanda no valoró la dimensión constitucional de la reducción de jornada al estar en juego los arts. 39 –protección de la familia– y el 14 –en su vertiente de discriminación indirecta al ser las mujeres las usualmente implicadas en el cuidado de hijos/as–. De haber razonado en clave de género, debió haber considerado que se produjo directamente una vulneración del art. 14 en relación con el 18 –derecho a la privacidad–.

• La segunda es la STC 12/2008 (RTC 2008, 12), de 29 de enero, que ha declarado la constitucionalidad de las (mal) llamadas cuotas electorales introducidas en la LOI con base en la igualdad sustancial del artículo 9.2 de la CE –que es, por cierto, el mismo fundamento utilizado en la Exposición de Motivos de la LOI–. Es la sentencia donde más se aproximó el TC a la argumentación en clave de género, pues se elude justificar la medida en el concepto de acción positiva (técnicamente no es una cuota que automáticamente concede algo al margen del mérito porque en la confección de las listas electorales no es primordial el principio meritocrático), y, en párrafos clave de la fundamentación jurídica, se considera la igualdad sustancial como un «elemento definidor de la noción de ciudadanía», y se hace alusión a «los valores sobre los que se sustenta la llamada democracia paritaria».

• La tercera es la STC 59/2008 (RTC 2008, 59), de 14 de mayo, que ha declarado la constitucionalidad de las diferencias penales introducidas en la LOPIVG, argumentando que no se vulnera el principio de igualdad con la mayor punibilidad de la agresión cometida por el hombre contra su pareja o ex pareja dada la legitimidad del fin de erradicación de la violencia de género, la funcionalidad de esa mayor punibilidad para conseguir esa finalidad y la ausencia de desproporción al no ser tan elevada esa mayor punibilidad, y que no se vulnera el principio de culpabilidad porque el hombre que agrede a su pareja o ex pareja inscribe voluntariamente, es decir dolosamente, su actuar en una concreta estructura social. Un fundamento próximo al argumentario de género cuando alude a una concreta estructura social a la que se adscribe el maltratador.

• La cuarta es la STC 92/2008 (RTC 2008, 92), de 21 de julio, que ha estimado la aplicación automática –sin necesidad de acreditar el conocimiento empresarial del embarazo– de la prohibición de despido de la trabajadora embarazada, pero no por vulneración directa del art. 14 –prohibición de discriminación–, sino porque la solución contraria que había sostenido la jurisprudencia ordinaria es una interpretación arbitraria contraria al art. 24 –tutela judicial efectiva–. De haberse razonado en clave de género, se habría llegado a la vulneración del art. 14 porque solo la aplicación automática de la prohibición de despido garantiza a las trabajadoras embarazadas que, en la decisión empresarial, no influye ningún prejuicio de género. Tal resultado no se garantiza si se le obliga a acreditar el conocimiento empresarial del embarazo, pues, aun si se flexibiliza esa carga de la prueba permitiendo el uso de indicios, siempre cabe que no se llegue a probar ese conocimiento y, sin embargo, se hubiera despedido por el embarazo.

La crítica de no haber razonado en clave de género ha conducido a posteriores incongruencias argumentales, como considerar acción positiva una ley electoral cremallera en términos sexuales neutros –STC 40/2011 (RTC 2011, 40), de 31 de marzo–, o como expulsar al varón reclamante de un derecho de conciliación de la igualdad entre sexos remitiéndolo, para garantizarle una igual protección a una extraña discriminación por circunstancia personal / familiar –STC 26/2011 (RTC 2011, 26), de 14 de marzo–. Tales incongruencias argumentales transmiten las ideas (erróneas) de que las leyes de democracia paritaria son acciones positivas excepcionales, cuando son un nuevo entendimiento de la democracia, o de que las leyes de igualdad de género no protegen al hombre que asume la corresponsabilidad.

Más grave –aquí ya se trata de resultados contrarios a los derivados de la construcción teórico jurídica del género como elemento explicativo de la discriminación sexista– es cuando la jurisprudencia constitucional en su afán de desconocer la perspectiva de género ha debilitado instituciones como la reducción de jornada por cuidado de hijo, facilitando la posición empresarial denegatoria –STC 24/2011, de 14 de marzo (RTC 2011, 24)–; o como la prohibición de despido de trabajadoras embarazadas, llevando a no aplicarla durante el periodo de prueba –STC 173/2013, de 10 de octubre(RTC 2013, 173)–. También se manifiesta esta ceguera al género cuando se considera que un varón no se encuentra legitimado para alegar una discriminación sexista indirecta –STC 156/2014, de 25 de septiembre (RTC 2014, 156), con doctrina devenida contradictoria con la STJUE de 16 de julio de 2015, Caso CHEZ Razpredelenie Bulgaria (C-83/2014), lo que se destaca en particular en las Conclusiones de la Abogada General que considera que las personas no incluidas en el ámbito subjetivo de protección de una prohibición de discriminación indirecta también son objeto de discriminación en una situación que llama de codiscriminación–.

En conclusión, el TC no ha asumido nunca la construcción teórico-jurídica del género como elemento explicativo de la discriminación sexista, y ello ha determinado que, en momentos en los cuales su composición era más propicia al progreso en la igualdad efectiva, se haya llegado a resultados correctos aún prescindiendo de argumentación en base a la dimensión de género, pero no ocurre así en los últimos tiempos. De haber asumido la dimensión de género, la jurisprudencia constitucional, no solo habría actuado como motor de cambio en pro de la igualdad efectiva –como ha hecho en otras épocas anteriores–, además habría evitado vaivenes contrarios a la seguridad jurídica.