Читать книгу El derecho a la igualdad efectiva de mujeres y hombres - Santiago García Campá - Страница 48

Bajo la rúbrica «integración del principio de igualdad en la interpretación y aplicación de las normas», el art. 4 LOI establece que «la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas».

Se positiviza, así, la interpretación a favor de la igualdad de los sexos –favor aequalitatis –, en ocasiones llamada pro muliere al ser las mujeres, como víctimas usuales de la discriminación sexista, quienes más la invocan –aunque nada impide que el favor aequalitatis sea alegado por los hombres discriminados por no asumir sus roles de género–, y que, en ámbitos más específicos de la tutela antidiscriminatoria, se concreta en las interpretaciones a favor de la protección integral de las víctimas de violencia de género –que abreviadamente denominaremos interpretación contra violencia– y a favor del ejercicio corresponsable de los derechos de conciliación –que abreviadamente denominaremos interpretación pro conciliación / corresponsabilidad–.

La interpretación contra violencia encuentra un apoyo normativo adicional –aunque no tan claro por la confusa redacción– en el art. 2 LOPIVG, en cuanto, entre los fines que se quieren alcanzar con las medidas legales, se contempla –en la letra k)– el de «garantizar el principio de transversalidad de las medidas, de manera que en su aplicación se tengan en cuenta las necesidades y demandas específicas de todas las mujeres víctimas de violencia de género». Se trata de una plasmación confusa de la transversalidad porque lo que esta exige es que se tengan en cuenta las necesidades y demandas específicas de todas las mujeres víctimas de violencia de género en la aplicación de todas las medidas del ordenamiento jurídico, y no solo –como parece en una lectura literal estricta– de las medidas específicamente contenidas en la LOPIVG.

La interpretación pro conciliación / corresponsabilidad encuentra asimismo un apoyo normativo adicional en el art. 44.1 LOI, en cuanto en él se establece que «los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral se reconocerán a los trabajadores y las trabajadoras en forma que fomenten la asunción equilibrada de las responsabilidades familiares, evitando toda discriminación basada en su ejercicio».

Se caracteriza la interpretación a favor de la igualdad de los sexos –y, por extensión, las interpretaciones contra violencia o pro conciliación / corresponsabilidad– a través de una serie de elementos definitorios fácilmente deducibles del art. 4 LOI (Lousada 2014): debe haber una duda de carácter jurídico; se debe considerar la igualdad de trato y oportunidades; la igualdad se erige en principio informador del ordenamiento jurídico.

1.1. Existencia de una duda de carácter jurídico

Como primer elemento definitorio de la interpretación a favor de la igualdad, debe haber una duda de carácter jurídico, pues, como dice el art. 4 LOI, se trata de interpretar y aplicar «normas jurídicas», debiéndose al efecto realizar las siguientes precisiones:

a) Debe existir una duda objetiva, lo que no siempre es fácil de apreciar con carácter general, y menos aún cuando estamos luchando contra los prejuicios de género. No siempre es fácil de apreciar con carácter general como lo demuestra la propia existencia de varios criterios interpretativos más allá del literal, pues si aplicásemos siempre el viejo aforismo in claris non fit interpretatio tendríamos que concluir que las interpretaciones finalistas, sistemáticas, lógicas o basadas en la realidad social serían siempre descartables, criterios hermenéuticos estos que, precisamente, suelen conducir mejor que el literal a soluciones más conformes con el principio de igualdad. Menos aún cuando estamos luchando contra los prejuicios de género en la medida en que estos tienden a justificar como naturales o lógicas determinadas conductas que son meramente culturales. Por ejemplo, lo que en nuestro estatus sociocultural entendemos por ser una buena madre puede ser determinante para privar de la custodia de sus hijos a mujeres provenientes de otras culturas, olvidando que ese entendimiento no tiene por qué ser el mismo en otras culturas, y, sin embargo, tendemos a considerar que lo que en nuestra cultura entendemos por ser buena madre es el orden natural, impidiendo a la postre ser conscientes de la existencia de la duda.

b) La duda debe ser de derecho, pues las dudas de hecho se resolverán según las reglas de distribución de la carga de la prueba en los juicios sobre discriminación, u otras reglas probatorias. Ahora bien, las dudas de derecho no solo se refieren a dudas sobre el sentido de una norma desde una perspectiva teórica, general y abstracta (un ejemplo paradigmático de duda jurídica pura es la que dio lugar al Caso SOVI, del que se hablará al analizar la aplicación judicial del art. 4 LOI), sino que a veces incluyen aspectos fácticos individualizados como las dudas de calificación jurídica sobre la conducta de una persona (por ejemplo, si en la valoración de la conducta de un cónyuge para verificar el debido cumplimiento de los deberes conyugales se debe considerar la asunción corresponsable de los derechos de conciliación), las dudas –que vienen a ser una modalidad de las dudas de calificación jurídica– sobre el estándar a aplicar para calificar la conducta de una persona (por ejemplo, si para verificar la existencia de acoso sexual o sexista se debe atender al estándar de una mujer razonable frente al del hombre medio), o las dudas sobre la aplicación de reglas probatorias (por ejemplo, si la regla unus testis nullus testis, que conduciría a negar el valor del testimonio de una víctima de agresión sexual si no median más pruebas, se puede inaplicar cuando la agresión se ha producido en un contexto de clandestinidad preordenado por el agresor).

c) La duda objetiva de derecho no tiene por qué aparecer expresamente planteada por las partes litigantes, lo que es consecuencia de que en la aplicación jurídica rige siempre el principio iura novit curia, con lo cual –siempre respetando las exigencias derivadas de la congruencia con las pretensiones de las partes litigantes– el órgano judicial debe aplicar la norma en aquella de sus variantes interpretativas que mejor se ajuste al principio de igualdad efectiva de mujeres y hombres. Obsérvese que el art. 4 LOI no solo habla de interpretación, lo que podría hacer pensar que solo se aplicaría cuando la interpretación de la norma es el objeto del litigio, también habla de aplicación, lo que, exista o no discusión entre las partes sobre la norma, obliga a aplicarla con dimensión de género.

d) Por último, la interpretación a favor de la igualdad debe proyectarse sobre cualquier norma del ordenamiento jurídico, tanto si la norma a aplicar o interpretar es una norma sustantiva o procesal, e incluso si es una norma de valoración probatoria, y tanto si la norma a aplicar o interpretar es de las integrantes del derecho antidiscriminatorio, como si no lo es. Si la norma a aplicar o a interpretar es sustantiva se tenderá a mejorar los parámetros de la igualdad en la vida real, mientras que si es procesal se tenderá a facilitar el acceso a la justicia de las víctimas de discriminación, y siendo una norma de valoración probatoria se buscará erradicar los prejuicios de género en dicha valoración probatoria. Si la norma a aplicar o a interpretar es de las integrantes del derecho antidiscriminatorio, la interpretación a favor de la igualdad opera como refuerzo de la interpretación teleológica o finalista de la propia norma antidiscriminatoria a aplicar o interpretar. Y si no lo es, la interpretación a favor de la igualdad presenta una doble funcionalidad pues, de un lado, permitirá descartar las aplicaciones o interpretaciones perpetuadoras de prejuicios de género, y, de otro lado, conducirá a preferir las aplicaciones o interpretaciones tendentes a promover una efectiva igualdad de trato y oportunidades.

1.2. Consideración de la igualdad de trato y oportunidades

Como segundo elemento definitorio de la interpretación a favor de la igualdad, se debe considerar, siguiendo de nuevo la literalidad del art. 4 LOI, «la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres», expresión a interpretar en relación con el art. 3 LOI, donde se establece que «el principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil», lo que supone que la igualdad de trato se consigue con la prohibición de discriminación dirigida a erradicar las diferencias de trato existentes entre los hombres y las mujeres y –si queremos darle sentido técnico jurídico a la precisa terminología utilizada por los arts. 3 y 4 LOI– la igualdad de oportunidades se consigue con aquellas medidas dirigidas a erradicar las diferencias de estado existentes entre los hombres y las mujeres, o sea a erradicar los prejuicios de género causantes de dichas diferencias.

Tal referencia a la igualdad de trato y oportunidades se debe poner en relación con los criterios generales de actuación de los Poderes Públicos (incluido el Judicial) contemplados en el art. 14 LOI, pues si con su cumplimiento se pretende conseguir la igualdad efectiva con la que se rotula la propia LOI, debemos concluir que son los que perfilan lo que la misma significa y que, de manera sucinta, vamos a enumerar a continuación: (1) la efectividad del derecho constitucional de igualdad; (2) la adopción de medidas de igualdad de oportunidades; (3) la colaboración y cooperación administrativa para la igualdad; (4) la participación equilibrada en toma de decisiones; (5) la erradicación de la violencia de género; (6) la consideración de la discriminación múltiple; (7) los derechos de maternidad; (8) los derechos de conciliación; (9) la colaboración con la sociedad civil; (10) el fomento de la igualdad entre particulares; (11) el lenguaje no sexista; y (12) la igualdad en la cooperación internacional.

Si se me permite, en fin, echar mano del documento de trabajo que sirvió de base para la elaboración del anteproyecto de la LOI –en el que el autor colaboró–, lo que allí se proponía originalmente y acabó siendo el art. 4 LOI era la introducción de un apartado 3 en el art. 3CC –que contiene los criterios de interpretación de las normas– donde se dijese que «la dimensión de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres se integrará en la interpretación y en la aplicación de todas las normas». Fácilmente se observa en esa originaria propuesta, en primer lugar, que se pretendía una ubicación legislativa de la norma que refrendase su vocación de aplicabilidad general a todo el ordenamiento jurídico, y, en segundo lugar, que lo que realmente aportaba la norma como criterio de interpretación y aplicación era la dimensión de la igualdad de oportunidades. Pero ni el cambio de la sede legis de la norma, ni la inclusión de la igualdad de trato, desdibujan ni la precisa letra del art. 4 LOI, ni su eficacia transversal.

Estamos así ante una precisión del art. 4 LOI de notable trascendencia práctica y teórica. Si la norma hubiese limitado la interpretación a favor de la igualdad a un examen de la duda de derecho desde la perspectiva de la igualdad de trato, su virtualidad aplicativa se reduciría a verificar si se ha vulnerado la prohibición de discriminación. Y para ese viaje no harían falta estas alforjas. Pero al extender el ámbito del examen a la igualdad de oportunidades, su virtualidad aplicativa va mucho más allá permitiendo resolver la duda de derecho con la solución que tenga unos efectos más beneficiosos sobre la igualdad efectiva, aunque otra solución no vulnere la prohibición de discriminación. Teóricamente esta precisión supone apostar por una concepción de la igualdad –la que la propia LOI llama efectiva– que descarta otras concepciones formalistas o de menor intensidad y que conecta con las exigencias de integración de la dimensión de género en la aplicación de toda norma jurídica defendidas por la Teoría Feminista del Derecho.

1.3. Principio informador del ordenamiento jurídico

Como tercer elemento definitorio de la interpretación a favor de la igualdad, esta se erige en «principio informador del ordenamiento jurídico», usando el art. 4 LOI unos términos literales idénticos a los usados en la regulación de los principios generales del derecho en el art. 1.4 CC, con lo cual no solo el art. 4 LOI emparenta, por su literalidad, finalidad y utilidad, con las normas del título preliminar del Código Civil, sino que, además, conecta con la utilización de la técnica de la ponderación en la resolución de la duda de derecho atendiendo al peso de cada principio cuando entre ellos se produce una colisión (Dworkin 1984), o en la consideración de los principios como «mandatos de optimización» (Alexy 2007).

Se trata de una técnica de aplicación normativa que desplaza a la tradicional de la subsunción. Y es que normalmente la utilización de la técnica de la subsunción es perniciosa para resolver una auténtica duda de derecho en materia de igualdad de género porque suele decantar la solución hacia una interpretación formalista basada en la literalidad de la norma jurídica cuando es que dicha literalidad no resulta decisiva, impidiendo entrar a considerar el valor de la igualdad de los sexos –cuya mejor satisfacción habitualmente se consigue utilizando, entre los criterios hermenéuticos del art. 3 CC, las interpretaciones finalistas, sistemáticas o lógicas, o atendiendo a la realidad social–.

Las dificultades surgen al momento de realizar la ponderación, pues esta labor no se sujeta a reglas fijas cual exactas fórmulas matemáticas. Hablando en términos muy generales, se debería verificar en cuál de las soluciones posibles el valor de la igualdad obtiene su máxima efectividad en abstracto y atendiendo a las circunstancias del caso real, acogiendo esa solución salvo si otra solución se fundamenta en otro valor que deba prevalecer en el caso real porque hay un perjuicio desproporcionado en relación con el más escaso beneficio para la igualdad. Tal valor en conflicto puede ser de superior, igual o menor rango jurídico que el valor de la igualdad, lo cual obviamente deberá influir en la ponderación –a menor valor menos resistencia a la fuerza de la igualdad–.

A este planteamiento general de la ponderación en la aplicación de los derechos fundamentales, debemos añadir algunas matizaciones propias de la ponderación en la aplicación de la igualdad efectiva con la finalidad de integrar en la ponderación la dimensión de la igualdad de trato y oportunidades, y, en consecuencia, de evitar que en la propia ponderación se incluyan prejuicios de género. Entre estas matizaciones, siempre sin ánimo de exhaustividad, necesariamente deben incluirse las siguientes:

a) Reconocimiento de la efectividad de derechos sustantivos frente a la imposición de principios jurídicos abstractos, consideración que, por ejemplo, ha permitido rasgar el velo de la privacidad familiar para luchar contra la violencia de género en el ámbito de la pareja, o quebrar la vieja prohibición de la prisión por deudas para tipificar el delito de impago de pensiones, o desplazar la honestidad como bien jurídico protegido en los delitos de agresiones sexuales, permitiendo su aplicación dentro del matrimonio o a mujeres en situación de prostitución.

b) Utilización de criterios de sustitución o de comparación hipotética para verificar si, en una concreta situación dada, un hombre medio habría sido tratado de la misma manera en que lo ha sido una mujer, y así, por ejemplo, en la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, la mujer sometida a violencia de género, por su habitual inferioridad física, no se defenderá inmediatamente de ser agredida y tenderá a buscar un momento más propicio –vg. cuando el agresor duerme–, lo que dificultará la aplicación de la legítima defensa como eximente completa y facilitará la de la agravante de alevosía.

c) Evitación del uso de conceptos, reglas y tópicos jurídicos de manera abstracta, estereotipada o formalista, sin considerar el contexto real en el cual esos conceptos, reglas o tópicos jurídicos se aplican, quedando así el razonamiento jurídico en el plano de la igualdad formal frente al plano de la igualdad material, como ocurriría, por ejemplo, si, por aplicar una concepción estereotipada del derecho de visita basado en la igualdad formal, ello condujese a otorgar ventajas materiales a un padre maltratador o que ha amenazado con dañar a sus hijos/as.

d) Muy particularmente, evitación del uso de estereotipos en la valoración de las conductas de las personas, incluyendo en su caso las conductas procesales –por ejemplo, negar la existencia de violencia de género valorando de manera prejuiciosa que se mantiene la convivencia marital, que se ha tardado mucho en denunciar, que no se ha solicitado ayuda, que se han retirado anteriores denuncias, o que el nivel de estudios de la mujer excluye una eventual violencia–.

e) Consideración de la situación de marginalidad real o potencial, o de riesgo de victimización secundaria, en la cual se puede encontrar la mujer a la hora de valorar su conducta, pues no se puede considerar –por poner algún ejemplo– que una mujer sometida a un acoso sexual en el trabajo debe denunciar de inmediato, rechazando la existencia de acoso si no lo hace, o, más en general, no se puede considerar que no existe agresión sexual cuando la mujer agredida no ha mantenido una actitud de rechazo manifiesto a la agresión sexual padecida.

f) Integración de la lógica del cuidado en la ponderación en la medida en que, mientras los roles de cuidado no sean asumidos por igual por ambos sexos en nuestra sociedad, la lógica del cuidado hoy día es predominante en las mujeres, de ahí que, si no la integramos en la ponderación, se pueden eventualmente causar prejuicios sobre las mujeres en forma de discriminación indirecta –por ejemplo, no posibilitando la exención o acomodación del compromiso de trabajar de las personas perceptoras de desempleo por razones de conciliación–.

g) Aplicación efectiva de los conceptos de discriminación directa e indirecta, reforzando de este modo la aplicación de esos conceptos con un canon estricto, e incluyendo en especial la discriminación por maternidad para ofrecer a la madre trabajadora las medidas alternativas razonables acordes a su situación específica.

h) Prevención de efectos perversos de las normas jurídicas, como el que se derivaría de conceder al ex esposo condenado por violencia de género aquellas prestaciones sociales causadas por la esposa víctima de violencia de género –como, por ejemplo, las prestaciones de viudedad–, o como el que se derivaría de privar a esta de aquellas prestaciones sociales derivadas de la existencia de responsabilidades familiares cuando estas dejaron de existir al disgregarse el núcleo familiar a consecuencia de realizar una denuncia de violencia de género.