Читать книгу El derecho a la igualdad efectiva de mujeres y hombres - Santiago García Campá - Страница 43

Los artículos 3 y 6 de la LOI trasponen el principio de igualdad de trato de las directivas europeas de 2002 y 2004 sobre igualdad entre hombres y mujeres. Con ello se actúa un compromiso estatal con el Derecho de la UE de obligado cumplimiento. Sin embargo, la obligación de trasposición de las directivas no llega al punto de exigir una reproducción literal de sus enunciados ni, menos aún, una regulación de la materia limitada a los mismos.

Una consideración de este tipo resulta especialmente pertinente cuando el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres vinculado al binomio de la discriminación directa o indirecta plasmado en dichas directivas es deudor de una visión formalista, individualista y bilateral de la discriminación, reconducida además al ámbito del mercado laboral, y que responde a un tratamiento jurisprudencial igualmente criticable, tanto desde una perspectiva iusfeminista como analítica. El reto está, por tanto, en buscar un desarrollo de la LOI que, sin contradecir la literalidad de las directivas, incluya instrumentos conceptuales e interpretativos para afrontar las causas de las mencionadas críticas. En esta línea de actuación aquí se formulan cinco propuestas.

La primera tiene que ver con la introducción de la distinción entre tratos discriminatorios y situaciones de discriminación, así como con la necesidad de hacer recaer el eje fundamental de la discriminación en los tratos. Esto es importante en tanto, por un lado, pone de relieve que no hay situaciones de discriminación sin tratos discriminatorios y, por otro, ayuda a explicar que las situaciones generadas por los tratos discriminatorios no siempre sean consideradas discriminatorias (ni, por lo tanto, impugnadas).

La segunda se refiere al reconocimiento, elevado a un nivel clasificatorio fundamental, de que los tratos discriminatorios pueden darse por acción o por omisión (inacción). Esta distinción es el presupuesto para poder considerar que, ante un fenómeno sistémico de discriminación, la pasividad forma parte de la reproducción del mismo; o, dicho de otro modo, que quien no actúa en consecuencia –sean poderes públicos o no– discrimina por omisión o inacción.

La tercera afecta a la necesidad de plasmar legislativamente que los tratos discriminatorios no necesitan de la intencionalidad o, en el mismo sentido, que cualquier trato discriminatorio puede ser intencional o no. Esta separación es relevante porque permite zanjar los vaivenes interpretativos sobre la necesidad o no de la intencionalidad para caracterizar a la discriminación directa.

La cuarta se centra en la necesidad de –sin eliminarlo– reducir el alcance del binomio discriminación directa «o» indirecta a la explicitación del sexo en el trato discriminatorio, es decir, sin extender tal binomio a los conceptos tal y como son recogidos en las definiciones legislativas. Esto, por un lado, tendría un alcance conservacionista hacia una terminología binómica muy consolidada en el ámbito laboral y, por otro, evitaría la confusión derivada de pretender defender lo indefendible (que son los conceptos, en su integridad definitoria, los binómicos). En esta misma línea clarificadora, sería deseable que el art. 8 de la LOI suprimiera la referencia del trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad a la discriminación directa. Es decir, si, como parece, lo que se pretende con esa caracterización es prescindir del tertium comparationis y evitar la justificación de los tratos desfavorables en los casos de embarazo o maternidad, bastaría con explicitarlo de esta manera.

La quinta de las propuestas es, de alguna manera, la determinante en tanto afecta al núcleo del Derecho antidiscriminatorio. Tiene que ver con el concepto de discriminación que se utiliza judicialmente, y se puede concretar como sigue: una legislación antidiscriminatoria destinada a la «igualdad efectiva» de mujeres y hombres (como es la LOI) debe partir del reconocimiento de que algo es discriminatorio cuando responde a (sirve o reproduce) un sistema de subordiscriminación (llámese sistema sexo-género o patriarcado).

Este reconocimiento del vínculo sistémico de la discriminación será útil a varios efectos: 1) para evitar los aquí denominados efectos perversos de la discriminación indirecta; 2) para amparar los intereses conciliadores de las trabajadoras con base en la obligación (pública y privada) de tomar medidas de conciliación centradas en los hombres; 3) para propiciar un papel activo del TC en generar condiciones para la igualdad efectiva (art. 9.2CE); 4) para dotar a la discriminación directa de un significado menos dado a la continua innovación judicial, alejándolo además del carácter formalista, individualista y bilateral que su definición legislativa pudiera dar a entender; y 5) para homogeneizar el concepto de discriminación de la LOI con el de la LOVG.