Читать книгу El derecho a la igualdad efectiva de mujeres y hombres - Santiago García Campá - Страница 32

Este capítulo tiene como referencia los Directiva 76/207/CEE y Directiva 97/80/CE de la Directiva 2000/43/CE. Ambas disposiciones se inscriben en el Título I de la ley denominado «El principio de igualdad y la tutela contra la discriminación» y tienen una importancia decisiva en ese Título, en tanto: el art. 3 va a delimitar lo que se entiende por «principio de igualdad» y el art. 6 va a definir lo que se entiende por «discriminación».

El análisis de estos artículos (como, por supuesto, de otros, o de la totalidad de la LOI) se puede llevar a cabo desde enfoques diversos: uno, por así decir, clásico o hegemónico en la cultura jurídica, destinado a evidenciar posibles incoherencias, antinomias, falta de sistematización, defectos de técnica legislativa, etc., pero sin cuestionar el fundamento o «la filosofía antidiscriminatoria» de los principios y conceptos recogidos; otro inserto en una postura crítica con la filosofía de esos principios y conceptos, así como con su utilización. Ambos enfoques no son excluyentes. De hecho, el análisis que se va a llevar a cabo aquí de los citados artículos incluirá, sí, una crítica de carácter «técnico» (por ejemplo, sobre la confusión de los conceptos utilizados), pero ésta estará tamizada por una postura crítica relativa al concepto de discriminación por razón de sexo sobre el que pivota el Directiva 2000/78/CE de la LOI. En esta línea1), en los epígrafes siguientes se intentará ilustrar cómo el tenor del art. 3, que vincula el concepto de discriminación a la ruptura de la igualdad «de trato» (y no de estatus) y «al sexo» (y no a determinado sexo), chirría con una caracterización de la discriminación propia del pensamiento crítico y, más en concreto, iusfeminista, vista como un fenómeno que abarca al todo social, que es intergrupal y que responde a un sistema de «poder sobre» (llámese patriarcado o sistema sexo-género)2) que, dicho sea de paso, se había visto reflejada ya en el ordenamiento jurídico español con ocasión de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (en adelante LOVG), cuyo art. 1 concibe la violencia de género como una «manifestación de la discriminación»3). Y si chirría el art. 3 de la LOI, también rechinará el contenido del art. 6, que tipifica la discriminación como la ruptura del principio de igualdad de trato a través de dos «tipos» de discriminación. En este caso, además, a la crítica de fondo o filosófica se ha de añadir la crítica técnica referida a dos aspectos: a) al carácter binómico o alternativo de la tipificación, según el cual la discriminación o es directa o es indirecta; y b) a la caracterización de la discriminación (exclusivamente) como una situación.

Sin embargo, la adopción de esta postura crítica no debe ser malinterpretada. Está claro que la LOI fue una conquista de y para las mujeres y que, muy seguramente, no se pudo hacer otra cosa diferente de la que se hizo dada la realidad social, jurídica y política en la que se aprobó. Ahora bien, reconocer esto no implica caer en una complacencia paralizante que haga pensar que lo que se alcanzó con la LOI en materia antidiscriminatoria constituye el umbral jurídico óptimo para contribuir a la «igualdad efectiva» de las mujeres a la que aspira la propia Ley. Por de pronto, como ya se ha avanzado, la manera en la que se aborda el concepto de discriminación en la LOI choca con el modo en el que aflora la referencia a la discriminación en la LOVG, siendo esto algo que el legislativo deberá abordar en un momento u otro si se considera que la coherencia es una aspiración del ordenamiento jurídico.

En este estado de cosas el Derecho de la Unión Europea ha tenido mucho que ver. Ésta es al menos la tesis que se mantiene en este trabajo: que el legislador español es deudor de un modelo de Derecho antidiscriminatorio focalizado en el ámbito laboral, en el que lo discriminatorio es caracterizado a modo de «aluvión» por el Tribunal de Luxemburgo (TJUE), a través de una jurisprudencia en gran medida a la deriva y no exenta de efectos perversos, y que afectará también a la del Tribunal Constitucional (TC).

Para ilustrar este diagnóstico se comenzará por exponer la temática en juego desde el inicio, considerando tal el tratamiento judicial de la discriminación y sus tipos por el Tribunal Supremo estadounidense. Luego se analizará la normativa de la Unión Europea (UE) y la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo (TJUE) para, finalmente, hacer referencia a la del Tribunal Constitucional (TC). El trabajo terminará con una breve mención a la doctrina española sobre el particular, seguida de unas conclusiones y recomendaciones.