Читать книгу El derecho a la igualdad efectiva de mujeres y hombres - Santiago García Campá - Страница 34

Efectivamente, el principio de igualdad de trato, que constituye el germen del Derecho antidiscriminatorio moderno clásico o liberal, surge jurisprudencialmente a mediados del siglo pasado en los EE.UU. El Tribunal Supremo estadounidense hace coincidir la versión jurídica del principio de igualdad de trato con el llamado principio de igualdad ante la ley consagrado en la XIV Enmienda (también llamada cláusula de igual protección de la ley).

El principio de igualdad ante la ley se configura como principio de igualdad de trato, pero formalista o aristotélico (igualdad para los iguales y desigualdad para los desiguales), individualista (confiere derechos a los individuos; no a los grupos) y, además, indiferenciador (el trato indiferenciado se presume igualitario y viceversa, el diferenciador se presume desigualitario o discriminatorio). De hecho, en las primeras fórmulas antidiscriminatorias de los textos internacionales, la salvaguarda del principio de igualdad se anuda a que no haya «distinción alguna». Sin embargo, no es sólo que resulte impensable que la exclusión constitutiva de un «grupo» (las mujeres) de la ciudadanía pueda rectificarse si no es a través de tratos diferenciadores, sino que, en contra de lo que se suele considerar, no es cierto que el trato indiferenciador en el Derecho responda constitutivamente a un principio de justicia (a la igualdad). Así, como bien ilustra Tarello, la idea de la igualdad como indiferenciación o, más estrictamente, la idea del sujeto único sobre la que se edifica el falso universalismo es, ante todo, «un instrumento técnico de simplificación de los sistemas jurídicos» (Tarello 1978, 202).

Obviamente, este trasfondo del principio de igualdad de trato constituirá un enorme hándicap a la hora de construir un Derecho antidiscriminatorio con perspectiva sistémica6), en tanto eclipsa que el «todos» de la igualdad política que el liberalismo enarbola tras la caída del Antiguo Régimen identifica sólo a un grupo de seres privilegiados (por su sexo, por su raza, por su clase, etc.; o por todo a la vez, los más privilegiados).

Por otro lado, el Derecho antidiscriminatorio estadounidense adquiere un peso específico en el ámbito del empleo; algo que, como se verá, también ocurre en Europa. A este ámbito responde precisamente la distinción conceptual entre el disparate treatment y el disparate impact elaborada por el Tribunal Supremo del país norteamericano y que la doctrina y la jurisprudencia europeas han invocado por su parte a la hora de hablar, respectivamente, de discriminación directa e indirecta. He aquí otro hándicap, ya no sólo para un Derecho antidiscriminatorio con perspectiva sistémica sino, simplemente, suministrador de herramientas conceptualmente claras y potentes.

En este sentido, dicha identificación (la del disparate impact con la discriminación directa y la del disparate impact con la discriminación indirecta) resultó excesivamente precipitada7) y ha originado no poca confusión. Ello se debe, al menos, a dos razones: la primera, a que no se ha tenido en cuenta que el eje determinante utilizado por el Tribunal Supremo estadounidense para la distinción entre el disparate treatment y el disparate impact es la intencionalidad; y, la segunda, a que no se han concretado, ni legislativa, ni doctrinal, ni jurisprudencialmente en Europa criterios o ejes clasificatorios sobre las maneras de manifestarse la discriminación, reproduciéndose a este respecto una fórmula binómica (discriminación directa o indirecta) que, además, no resulta tal.

Para ilustrar la primera de las razones es menester considerar que en la reconstrucción de la jurisprudencia del TS estadounidense se identifican tres ejes de discriminación (Secunda & Hirsch 2010, 7). A) El primero hace referencia a la evidencia de la discriminación (evidence of discrimination). Atendiendo al mismo se distingue entre casos en los que existiría una «evidencia directa» (direct evidence) de discriminación y casos en los que sólo existiría una «evidencia circunstancial o inferencial de discriminación» (circumstantial, or inferential evidence of discrimination). B) El segundo de los ejes se centra en la intencionalidad y, atendiendo a la misma, se distingue entre casos en los que «se alega discriminación intencional (los llamados casos de disparate treatment)» y «medidas neutras (neutral policies) que tienen un efecto diferencial en diferentes grupos protegidos (casos de disparate impact)». C) El tercero se concreta en quién alega la discriminación : si es una sola persona empleada la que demanda será individual, mientras que si son grupos de individuos quienes alegan la discriminación se tratará de una discriminación grupal (equiparada a las «class actions »).

De esos tres ejes aquí interesan los dos primeros. Como se ha podido apreciar, el término «directa» se utiliza para hacer referencia a la evidencia de la discriminación8), mientras que la expresión «disparate treatment » se utilizaría para designar los casos en los que se alega intencionalidad discriminatoria. Además hay que tener en cuenta que el segundo eje no produce un binomio stricto sensu, en el sentido de que, mientras el disparate treatment se define por la intencionalidad (del trato), el disparate impact se define por la neutralidad (indiferenciación) –también– del trato9) y el efecto grupal diferenciado. Es decir, se trata de criterios heterogéneos y que, por tanto, no pueden dar lugar a clasificaciones binómicas. Consecuentemente, nada impediría que, por ejemplo, el disparate impact fuera intencional y el disparate treatment tuviera efectos grupales. Por lo demás, hay otra cuestión a resaltar en relación a estos dos ejes, y es que permite diferenciar la discriminación de la intencionalidad; una cuestión, ésta, que no está ni mucho menos clara, ni en la jurisprudencia estadounidense (Barrère 2014, 44-45) ni, como se verá, en la estatal.