Читать книгу El derecho a la igualdad efectiva de mujeres y hombres - Santiago García Campá - Страница 37

La siguiente cuestión a la que se va a prestar atención en este apartado tiene que ver con la caracterización de las discriminaciones directa e indirecta como «situaciones», que, como se ha visto, se contempla en la LOI siguiendo la estela europea. Esta caracterización no se plasma en las directivas del año 2000, sino que ve por primera vez la luz en la Directiva 2002/73/CE, que modifica la Directiva 76/207/CEE, y posteriormente se mantiene tanto en la Directiva 2004/113/CE como en la de refundición de las dos anteriores, la Directiva 2006/54/CE.

En efecto, en la Directiva 2000/43/CE y en la Directiva 2000/78/CE, el término «situación» no tuvo cabida, definiéndose la discriminación directa e indirecta en el art. 2 de ambas, según el esquema siguiente: existirá discriminación directa cuando una persona sea tratada (por los motivos referidos en la Directiva) de manera menos favorable que otra en situación comparable o análoga; existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúe a personas de ciertas características reflejadas en las directivas en desventaja particular respecto de otras. En definitiva, el peso caracterizador de la discriminación recaía, por decirlo de alguna manera, en el trato o conducta agente. Sin embargo, tanto en la Directiva de 2002, como luego en la de 2006 (referidas a la igualdad de mujeres y hombres), el peso caracterizador se desplaza a la situación : se entenderá por discriminación directa «la situación en que una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación comparable por razón de sexo» (cursiva añadida); mientras que se entenderá por discriminación indirecta «la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo…» (cursiva añadida). Obsérvese bien: el desplazamiento tiene lugar incluso aunque, en el caso de la discriminación indirecta, se tenga que hablar tautológicamente, de «una situación que sitúa».

Independientemente de las razones, incluso loables, que hayan podido influir para tal desplazamiento29), éste no sólo desdibuja el origen conceptual de la discriminación (el trato, sin el que no hay situación), sino que lo hace reductivamente, pues una cosa es el trato o conducta discriminatoria, y otra la situación o las consecuencias que ese trato puede producir. Es más, la diferenciación entre trato y consecuencias está implícitamente recogida en otro artículo de la propia LOI, que forma parte del mismo Título I. Se trata del artículo 10 (dedicado expresamente a las «consecuencias jurídicas de las conductas discriminatorias»), en el que se prevé la nulidad de los actos y las cláusulas de los negocios «que constituyan o causen discriminación por razón de sexo». Esto es, a tenor de este artículo, los actos o cláusulas de los negocios jurídicos pueden –por un lado- constituir discriminación (lo que aquí hemos denominado trato discriminatorio) y –por otro- causar discriminación (lo que aquí hemos denominado situación de discriminación).

Por otro lado, abandonar la figura del trato en la tipificación de la discriminación conlleva renunciar gratuitamente a un enorme potencial clasificador inexplorado en el Derecho antidiscriminatorio europeo y estatal. Piénsese, en este sentido, que si se considera que un trato no es más que una conducta hacia alguien o algo (Westen 1990, 94), éste podrá ser clasificado de múltiples maneras (como consciente o inconsciente, activo o pasivo, individual o colectivo, lingüístico o extralingüístico, etc.).

Entre las diversas clasificaciones posibles adquiere especial relevancia ahora la que distingue a los tratos en activos y pasivos (o, en otros términos, de acción y de omisión), hoy por hoy ausente en el Derecho antidiscriminatorio, cuando la discriminación por omisión o por inacción30) puede adquirir un enorme potencial si se caracteriza la discriminación como lo hace el pensamiento crítico, es decir, como ese fenómeno grupal, social y sistémico mencionado en la introducción de este capítulo. De hecho, a partir de tal caracterización se puede presumir que, en tanto no se actúa contra la discriminación, se contribuye a su reproducción o, lo que es igual, se discrimina por omisión (o inacción).