Читать книгу El derecho a la igualdad efectiva de mujeres y hombres - Santiago García Campá - Страница 41

Hasta el momento se han ido subrayando los aspectos más relevantes vinculados a la regulación del principio de igualdad de trato contenido en la LOI, así como a la interpretación de ese principio por parte del TC. Sin embargo, esto no supone que el tratamiento de las cuestiones señaladas agote las consideraciones al respecto. Por otro lado, la LOI constituye sólo un texto legislativo sobre la igualdad de mujeres y hombres a sumar a los trece textos legislativos autonómicos existentes (quince contando dos Anteproyectos), siendo interesante comprobar hasta qué punto la caracterización del principio de igualdad de trato de la LOI, desarrollada a través de los conceptos de discriminación directa e indirecta, influye en los textos autonómicos aprobados con posterioridad.

Una de las consideraciones que ya ha aflorado, pero sobre la que conviene insistir, es la relativa a la reticencia por parte del TC a la utilización de las figuras de la discriminación directa e indirecta configuradas por la LOI y, alternativamente, su preferencia por referirse, de manera genérica, a la «discriminación por razón de sexo». Al hilo de lo ya expuesto, se podría decir que se trata de una opción perfectamente comprensible, bien por la confusión reinante sobre tales caracterizaciones (en lo relativo al propio binomio, pero también al tertium comparationis o la intencionalidad), bien porque lo que prohíbe el artículo 14 CE es, genéricamente, la «discriminación por razón de sexo» que, se supone, engloba a cualquier tipo o clasificación de la discriminación. En definitiva, si la distinción es confusa y encima no resulta decisiva para otorgar el amparo constitucional, ¿por qué complicarse más? Otra cosa es que, efectivamente, el TC procure afinar en su referencia a la discriminación directa en el caso de mujeres embarazadas, cuando el embarazo no aparece explícitamente en el trato desfavorable, como una manera de simplificar o facilitar la prueba de la discriminación. Sin embargo, como también se ha señalado, esto no sólo resulta innecesario (pues, en una eventual reforma de la ley, se podría dar la misma cobertura antidiscriminatoria sin designar ese trato como discriminación directa), sino que contribuye, a la postre, a la confusión conceptual reinante.

Ahora bien, lo anterior no quiere decir que, debido a que el pretendido binomio discriminación directa/discriminación indirecta no es tal, la introducción de la distinción conceptual entre la discriminación directa e indirecta en la LOI ha resultado superflua. El artículo 14 CE, lo mismo que el resto de fórmulas constitucionales que contemplan la prohibición de discriminación, son deudoras del falso universalismo o, si se quiere, del universalismo, no como ideal, sino como ficción que se considera real. La ficción de la igualdad universalista es que todos somos iguales y, por lo tanto, merecemos un trato igual (no diferente o diferenciador). Esta sería la «verdadera» regla de justicia. Siendo esto así, pensar que un trato que no haga diferencias entre las personas o entre los grupos pueda resultar discriminatorio resulta algo contra-hegemónico. De ahí que la tipificación legislativa de la discriminación indirecta, con todo lo que tiene de criticable en cuanto a su caracterización binómica respecto de la discriminación directa, actúe positivamente sobre el significado del artículo 14 CE en tanto en cuanto contribuye a que pierda peso la idea ampliamente difundida y asumida en la cultura jurídica de que los tratos indiferenciadores o neutros no son discriminatorios. Claro que, desde una perspectiva iusfeminista, este avance no resulta suficiente, necesitándose ir más allá. Este ir «más allá» significa que el alcance discriminatorio de los tratos no proviene de observar si resultan diferenciadores o no, sino de su interpretación sistémica, es decir, de la significación que adquieren esos tratos a la luz de los sistemas de poder (en general) y del patriarcado o sistema sexo-género (en particular). Que la cultura jurídica avance en este camino no resulta fácil, pero eso no quiere decir que no se estén dando pasos importantes, incluso por parte del TC. Hemos visto algunos ejemplos de ello en el epígrafe anterior, pero, con carácter más general, cabe tener en cuenta lo que el Alto Tribunal ha calificado de «mandato de sustantivación de la igualdad formal», refiriéndose al artículo 9.2 de la CE (STC 12/2008 [RTC 2008, 12], FJ 4). El problema es que, normalmente, incluso cuando se habla en esos términos, la igualdad sustantiva se concibe como algo separable de la igualdad formal, suponiéndose, por lo tanto, que aquella no afecta a la calificación de los tratos discriminatorios41), mientras, desde una perspectiva sistémica, tal separación (según la cual para determinar qué es discriminatorio basta con el desarrollo de la igualdad formal) es ficticia.

La última de las consideraciones de este epígrafe tiene que ver con la visión comparativa entre el contenido de los artículos 3 y 6 de la LOI y las leyes autonómicas sobre igualdad de mujeres y hombres. Lo primero que hay que decir sobre esta cuestión es que la configuración del binomio discriminación directa/discriminación indirecta como ruptura del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres, que la LOI incorpora al trasponer las Directivas europeas 2002/73/CE y 2004/113/CE, ya había sido incorporado por algunas de las leyes autonómicas previas42); y que otras lo incorporan de manera coetánea43). Luego, una vez aprobada la LOI, el panorama presenta mayor heterogeneidad. Así, si bien es cierto que hay leyes que reproducen la tipificación binómica establecida en la LOI44), otras, o bien reproducen los conceptos, pero no de manera binómica, sino junto a un elenco clasificatorio más amplio45), o bien no sólo no mencionan el binomio, sino ni tan siquiera incluyen las referencias terminológicas a la discriminación directa e indirecta46).