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2.1. El TC sobre el concepto de discriminación directa

En la aplicación de los conceptos de discriminación directa e indirecta el TC no se aventura, sino que sigue la estela y los tiempos marcados por el Tribunal de Luxemburgo. Valga para empezar la STC 167/1988, de 27 de septiembre (RTC 1988, 167). El caso que se le presenta al TC tiene que ver con el despido por el Insalud de una mujer embarazada en período de prueba. Pues bien, el TC no habla de discriminación directa (como se ha visto que hace el TJUE a partir de 1990), sino que simplemente considera que se trata de un acto «discriminatorio por razón de sexo». De hecho, la primera referencia del TC a la discriminación directa e indirecta se produce en su STC 145/1991, de 1 de julio(RTC 1991, 145) (es decir, después de que, como se ha visto más arriba, el TJUE hubiera utilizado ya ambas expresiones y hubiera efectuado también cierta delimitación conceptual), que merece un comentario.

La STC 145/1991, de 1 de julio (RTC 1991, 145), es una conocida sentencia que tiene su origen en una demanda por discriminación basada en el establecimiento, mediante Convenio Colectivo, de un salario inferior para Limpiadoras que para Peones, cuando se da la circunstancia de que el personal de ambas categorías está integrado por mujeres y hombres, respectivamente, y además realiza las mismas funciones. A este respecto, con la distinción –que se presenta por el TC como un modo de «ampliar y enriquecer la propia noción de discriminación»– se propone incluir «no sólo la noción de discriminación directa, o sea, un tratamiento diferenciado perjudicial en razón del sexo donde el sexo sea objeto de consideración directa, sino también la noción de discriminación indirecta, que incluye los tratamientos formalmente no discriminatorios de los que derivan, por las diferencias fácticas que tienen lugar entre trabajadores de diverso sexo, consecuencias desiguales perjudiciales por el impacto diferenciado y desfavorable que tratamientos formalmente iguales o tratamientos razonablemente desiguales tienen sobre los trabajadores de uno y de otro sexo a causa de la diferencia de sexo» (FJ 2).

La novedad de esta distinción radica en la definición de la discriminación directa: «un tratamiento diferenciado perjudicial en razón del sexo donde el sexo sea objeto de consideración directa ». El TC inaugura con ello una tercera definición de la discriminación directa, a sumar a las dos ya señaladas supra del TJUE, en tanto no se ve otra interpretación posible en esa definición –por lo demás, tautológica– que la que identifica lo directo con lo explícito (es decir, la referencia sexual habría de resultar lingüísticamente explícita). Lo que ocurre es que, para caracterizar el caso en cuestión como discriminación directa, no parece resultarle suficiente con esa definición. En sus palabras: «no cabe duda de que constituye un supuesto de discriminación directa, fundada en el sexo y manifestada en el menor salario percibido por las trabajadoras frente a los trabajadores que realizan un “trabajo igual”, tareas de limpieza, pero clasificados no como “Limpiadoras” sino como “Peones”» (FJ 3). Es decir, al TC no le resulta suficiente para calificar el caso como discriminación directa el hecho mismo de que se ofrezcan trabajos diferenciados por el sexo de las personas (limpiadoras y peones) sino que ha de acudir a los «efectos» (el menor o mayor salario de unas y otros, respectivamente). Sin embargo, como se ha señalado anteriormente, una cosa son los tratos y otra sus efectos y, en este caso, lamentablemente, el TC pierde una buena ocasión para diferenciarlos33), ya que una buena clarificación conceptual podría haber venido de la mano de reservar para esos supuestos la denominación de discriminación directa : un trato en el que se hace referencia expresa o explícita a la característica definitoria de un grupo de personas (en este caso, el sexo).

Claro que la posibilidad de tomar este rumbo se trunca cuando el TC tiene que ocuparse de casos de trabajadoras embarazadas; casos que, como ya se ha visto, sin ser tratos referidos explícitamente al sexo, el Tribunal de Luxemburgo cataloga como discriminación directa. En ellos, claro, el TC tiene que seguir al luxemburgués, aunque, al igual que en aquél, al inicio sea apreciable también cierta resistencia a utilizar la figura de la discriminación directa.

Así ocurre en su STC 173/1994, de 7 de junio (RTC 1994, 173), en relación con la no renovación de un contrato temporal, y en su STC 136/1996, de 23 de julio(RTC 1996, 136), en relación con un despido. En ambos casos el TC se hace eco de la sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de noviembre de 1990 (caso Hertz) (TJCE 1991, 74), donde dicho tribunal considera, a partir del articulado de la Directiva 76/207/CE, «que el despido de una trabajadora por razón de su embarazo constituye una discriminación directa basada en el sexo»; sin embargo, la referencia a la discriminación directa en estos casos no es algo que al TC le salga per se sino que, de nuevo, prefiere calificarlos simplemente como casos de discriminación por razón de sexo: «Los tratos desfavorables basados en el embarazo, al afectar exclusivamente a la mujer, constituyen, por tanto, una discriminación por razón de sexo proscrita por el artículo 14CE» (STC 136/1996 [RTC 1996, 136], FJ 5). Y algo similar ocurre en sentencias más recientes, como la STC 41/2002, de 25 de febrero(RTC 2002, 41) (FJ 3) y la STC 17/2003, de 30 de enero (RTC 2003, 17) (FJ 3), hasta que, por fin, en la STC 182/2005, de 4 de julio(RTC 2005, 182), el TC omite la remisión a la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo para declarar motu proprio que «la minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva maternidad constituyen un supuesto de discriminación directa por razón de sexo» (FJ 4). De hecho, esta referencia será la que se utilice más adelante por el Tribunal para hablar de discriminación directa en esta temática (STC 214/2006, de 3 de julio (RTC 2006, 214), FJ 3; STC 324/2006, de 20 de noviembre(RTC 2006, 324), FJ 4; STC 74/2008, de 23 de junio (RTC 2008, 74), FJ 2, STC 92/2008, de 21 de julio(RTC 2008, 92), FJ 3)34), hasta que ya, en otras posteriores, califique los casos como discriminación directa con base en el artículo 8 de la LOI (STC 162/2016, de 3 de octubre (RTC 2016, 162), FJ 5 y STC 2/2017, de 16 de enero(RTC 2017, 2), FJ 5 y FJ 6).

Al margen de las sentencias relativas a mujeres embarazadas y en situación de baja por maternidad, el TC no emplea la referencia a la discriminación directa, ni en la STC 216/1991, de 14 de noviembre (RTC 1991, 216) (en la que otorga el amparo a una mujer que ve inadmitida su solicitud para participar en las pruebas de ingreso en la Academia General del Aire), ni tan siquiera en el caso de la STC 229/1992, de 14 de diciembre(RTC 1992, 229), que trata del supuesto Decreto «protector» de las mujeres que prohíbe el trabajo de éstas en el interior de las minas, y en virtud del cual se le niega el contrato a una mujer, a pesar de haber superado las correspondientes pruebas de admisión. Es decir, una vez que, como se ha visto supra, en su STC 145/1991 (RTC 1991, 145) ha caracterizado el concepto de discriminación directa cuando «el sexo sea objeto de consideración directa» (rec : explícita), se podría pensar que ningún caso como éste resultaría mejor para encuadrar tal tipificación. Sin embargo, no es así. Es decir, aún habiéndola recogido no la usa posteriormente en supuestos idóneos, algo que, por lo demás, no es tan extraño, si se tiene en cuenta que, como se vio en su momento, el Tribunal de Luxemburgo tampoco la utilizó para casos similares (como el ya mencionado caso Kriel).

En esta especie de «deriva a la deriva» de la discriminación directa en sede jurisprudencial cabe interpretar también el hecho de que la LOI opte por dedicar un artículo específico (el 8) a declarar que: «Constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad» (cursiva añadida). Es decir, según se interpreta aquí, se ve necesario consagrar legislativamente una conceptualización de la discriminación directa que el Tribunal de Luxemburgo había efectuado de manera apodíctica, pero que generaba dudas en tanto se apartaba de la conceptualización normativa de la discriminación directa que exige una «situación comparable». Ahora bien, esto que, por una parte resulta comprensible (pues así deja claro que el tertius comparationis no es aplicable al embarazo y que estos casos no requieren justificación), no deja de constituir un abuso legislativo de la expresión «discriminación directa» que ni tan siquiera la Directiva 2006/54/CE (posterior a las del 2002 y 2004 que traspone la LOI) se ha atrevido a recoger35).

Por último, en relación a esta misma temática (discriminación directa por embarazo) se hará mención a un sentencia bastante reciente que además se hace eco de la LOI, no porque en ella se utilice la expresión discriminación directa (he aquí de nuevo la reticencia del TC al respecto y la preferencia por hablar simplemente de discriminación por razón de sexo), ni tampoco porque se otorgue el amparo, sino porque sirve para traer a colación la cuestión del vínculo entre discriminación e intencionalidad. Se trata de la STC 173/2013, de 10 de octubre (RTC 2013, 173), que desestima el amparo a una trabajadora embarazada por producirse durante el período de prueba (y no por despido). En efecto, en esta sentencia, el TC utiliza el «móvil discriminatorio» (FJ 4) como criterio probatorio de la discriminación (o, más exactamente, la ausencia de tal móvil como prueba de la no discriminación, ya que en la sentencia no se otorga el amparo); una vinculación que, como ya se ha dicho, en la línea del Voto Particular del Magistrado don Fernando Valdés Dal-Ré (al que se adhieren la Magistrada doña Adela Asua Batarrita y los Magistrados don Luis Ortega Álvarez y don Juan Antonio Xiol Ríos), aquí se considera criticable36) y que convendría dilucidar en una eventual reforma de la LOI, separando claramente la discriminación de la intencionalidad.

2.2. El TC sobre el concepto de discriminación indirecta

En cuanto a los casos en los que el TC haya barajado la discriminación indirecta cabe diferenciar varias temáticas. Sobresalen en número las que tienen que ver con el trabajo a tiempo parcial, mayoritario en el caso de las trabajadoras37); sin embargo, la inauguración se produce con situaciones relativas a la valoración de puestos de trabajo que no están feminizados o masculinizados en cuanto a la denominación, pero en los que sí se da la segregación por sexo en su desempeño, con la circunstancia añadida de que los desempeñados por varones reciben mayor salario (STC 58/1994, de 28 de febrero [RTC 1994, 58]; STC 286/1994, de 27 de octubre[RTC 1994, 286]; y STC 147/1995, de 16 de octubre [RTC 1995, 147]). En la primera y en la última de estas sentencias, la razón para considerar que nos encontramos ante supuestos de discriminación indirecta provendría del tipo de criterio utilizado fundamentalmente para justificar el mayor salario: la fuerza física38). En la mencionada en segundo lugar (STC 286/1994 [RTC 1994, 286]), la consideración de la discriminación no proviene del criterio de valoración utilizado, sino de haber resultado probado que en trabajos idénticos o de igual valor «el departamento de producción, integrado casi en su totalidad por hombres, recibe un salario base diario superior que el departamento de envasado, preferentemente integrado por mujeres, y que determinadas mujeres que trabajan en producción cobran como si prestasen servicios en el sector de empaquetado» (FJ 2).

Otro tipo de supuestos en los que el TC emplea el concepto de discriminación indirecta se origina en la denegación del derecho a la excedencia para el cuidado de hijos a funcionarias interinas (STC 240/1999, de 2 de diciembre [RTC 1999, 240]; y STC 203/2000, de 24 de julio[RTC 2000, 203]); un tipo de supuestos que tienen continuidad en la STC 3/2007, de 15 de enero (RTC 2007, 3), que resuelve la solicitud de reducción de jornada de una empleada con el fin de poder ocuparse de la guarda de su hijo, y que, en la línea de lo ya advertido en el caso del TJUE, se trata de casos que representan un excelente banco de pruebas para ver las limitaciones del Derecho antidiscriminatorio clásico o liberal a la hora de suministrar instrumentos conceptuales y argumentativos que permitan a los tribunales defender intereses individuales sin con ello reproducir el sistema sexo-género.

De las tres sentencias citadas aquí se utilizará la primera, por presentar mayores detalles a considerar en relación a otra sentencia posterior y, también, porque la última ha sido objeto de un análisis pormenorizado en otro lugar (Barrère 2014, 261 ss.).

El motivo del que parte la demanda en la STC 240/1999 (RTC 1999, 240) es la denegación de la solicitud de excedencia voluntaria a una mujer que presta servicios como médico interino basada en su condición de interinidad, denegación que ella considera discriminatoria por razón de sexo. A tenor de los fundamentos jurídicos, «[l]os datos que demostrarían esta situación de discriminación radicarían, según la actora, en el hecho de que la mayoría de los médicos interinos dependientes del Servicio de Sanidad de la Junta son mujeres y, lo que es más significativo, que la práctica totalidad de quienes han solicitado la excedencia para el cuidado de los hijos son del sexo femenino», siendo precisamente la consideración de este dato, por lo demás probado, lo determinante para que el TC otorgue el amparo a la demandante39). Hasta aquí, pues, nada nuevo. Ahora bien, hay otro apartado de esta sentencia que merece consideración, y es que, una vez confirmada la conculcación del derecho a la igualdad contenido en el art. 14CE, es el propio TC quien precisa que de «esta conclusión no cabe deducir, sin embargo, que la única forma de superar la situación discriminatoria apreciada sea estableciendo medidas de acción positiva que protejan tan sólo a las mujeres, puesto que caben otras soluciones posiblemente más acordes con la necesidad de evitar la perpetuación de la división sexista de las labores familiares; sin embargo, a los limitados efectos de la resolución de este proceso constitucional de amparo basta con declarar la vulneración del derecho a la igualdad de la recurrente y anular las resoluciones impugnadas…» (FJ 8).

Es decir, esta sentencia es interesante porque, si bien perpetúa la idea de la mujer como cuidadora (ya que se le otorga la excedencia para que siga siendo ella, y no el varón, quien cuide de los hijos, lo que produce un efecto boomerang o un uso perverso del concepto de discriminación indirecta), en ella el TC interviene de manera proactiva en la creación de medidas antidiscriminatorias (en tanto admite que su reconocimiento de la discriminación indirecta en este caso adquiere el alcance de acción positiva). Efectivamente, con esta manera de proceder el TC está desempeñando un papel activo en la construcción del Derecho antidiscriminatorio. Otra cosa es que, como ya se ha manifestado, desde una perspectiva iusfeminista resulte muy cuestionable que ese tipo de medidas constituya realmente una acción positiva. De ahí que, sin poner en entredicho que el TC pueda y deba adquirir protagonismo en crear condiciones que favorezcan la igualdad efectiva (ex artículo 9.2 CE) no estaría de más que el texto legislativo (en este caso la LOI) especificara que el significado de la igualdad efectiva ha de estar informado por el sistema sexo-género.

Estas mismas consideraciones van a servir para la última sentencia objeto de análisis en este capítulo. Se trata de la STC 26/2011, de 14 de marzo (RTC 2011, 26). Es una sentencia curiosa, en el sentido de que el demandante de amparo es un hombre para quien la denegación de su pretensión de realizar su jornada laboral en horario de noche, no sólo le discrimina a él por razón de su paternidad, sino también a su esposa, que resultaría víctima –precisamente– de una discriminación indirecta por razón de sexo. Esta última pretensión es apartada de su análisis por el TC (en la línea del Ministerio Fiscal) con el argumento de que «a través del recurso de amparo sólo pueden protegerse, en principio, los derechos fundamentales y libertades públicas de los directamente afectados, entendiendo como tales los titulares del derecho subjetivo presuntamente vulnerado», pero en su conclusión el TC otorga el amparo al recurrente con base en que los órganos judiciales no habrían tutelado debidamente el derecho fundamental del mismo «a la no discriminación por razón de sus circunstancias personales o familiares (art. 14 CE), relacionadas con su responsabilidad parental en la asistencia de todo orden a sus hijos menores de edad (art. 39.3 CE)» (FJ 6).

No se puede negar que el fallo de esta sentencia demuestra originalidad, en el sentido de que –como también advierte el Magistrado Pérez Tremps en su Voto Particular– «ésta es la primera ocasión en que el Tribunal utiliza como categoría discriminatoria las circunstancias familiares» (párrafo 2). Sin embargo, no parece la solución más acertada desde la perspectiva de un Derecho antidiscriminatorio crítico con el modelo liberal, que es el que aquí se mantiene, pues, como argumenta con otras palabras el propio Pérez Tremps, tener hijos de corta edad no parece de tal relevancia como para ser incluido entre los factores de discriminación protegidos por el art. 14 CE (dicho con otras palabras, banaliza el vínculo de los factores de protección con los sistemas de poder). Mayor virtualidad podría adquirir, en este sentido, la postura arbitrada por dicho Magistrado, quien, aunque tímidamente («en su caso»), considera –coincidiendo, así, con el demandante– que éste sería un supuesto de «discriminación indirecta de la mujer, dado que se trata de una medida que contribuiría a perpetuar un reparto tradicional de funciones entre el hombre y la mujer, en el que la función de protección y cuidado de la familia recae principalmente en la mujer» (párrafo 2), si bien, como de nuevo apunta este mismo Magistrado, tampoco se ve que esta vía pueda tener recorrido, a no ser que se reconozca «un interés legítimo del recurrente para su defensa» exart. 162.1 b) CE40).

Así, una estrategia de ampliación de la legitimidad en este tipo de casos concordaría plenamente con un modelo de Derecho antidiscriminatorio como el que aquí se defiende, en tanto visibilizaría que, aunque el sistema sexo-género discrimina a las mujeres, no es posible actuar (sistémicamente) contra tal discriminación si no es operando también un cambio en las normas y prácticas que regulan las condiciones laborales de los hombres (en muchos casos, además, deseosos de tal cambio). Con todo, un caso como el presente permite plantear ulteriores propuestas. Para ello se sugiere utilizar el concepto de discriminación por omisión propuesto más arriba e insertarlo en una interpretación conjunta de los artículos 14 y 9.2 de la CE: una normativa laboral que no promueva la participación del varón trabajador en las responsabilidades familiares es discriminatoria por razón de sexo en tanto reproduce el sistema sexo-género, siendo responsabilidad de los poderes públicos (incluyéndose en este caso al TC) adoptar una postura activa (proponer una acción positiva) si no se quiere incumplir el mandato que obliga a promover la igualdad efectiva (art. 9.2 CE) lo que, en consecuencia, equivaldría a discriminar por omisión (inacción).