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Ya pergeñada en trabajos previos (Barrère 1997, 2001, 2008).
Una acepción de la discriminación para la que se ha acuñado el término «subordiscriminación» (vid. por todos Barrère 2018).
Textualmente, según el art. 1 de la LOVG: «La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas…» (cursiva añadida).
El artículo concluye: «y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil», pero esta especificación no va a ser aquí objeto de comentario.
El tema de la «justificación objetiva» de la discriminación indirecta, de alcance e interés más específicamente laboral, será sacrificado en este trabajo. Vid., al respecto, en el ámbito europeo, Tobler (2008). En lo referente a la jurisprudencia estatal, vid. los estudios doctrinales mencionados infra (epígrafe 4). Por lo demás, procede señalar que el art. 6 de la LOI finaliza con un apartado 3 que considera discriminatoria «toda orden de discriminar, directa o indirectamente, por razón de sexo».
A efectos de lo que ahora interesa, por «perspectiva sistémica» se entiende la que considera que la determinación de lo discriminatorio (tratos y situaciones) en relación a grupos excluidos sobre la que se constituye el modelo liberal de ciudadanía encuentra necesariamente su significación en sistemas de opresión o de «poder sobre» (en el caso de las mujeres, sistema sexo-género o, si se quiere, patriarcado). Elementos conocidos a nivel macro de este sistema serían, por ejemplo, la división sexual del trabajo o la violencia-nexo. A este respecto huelga decir que, si no se hubiera adoptado una perspectiva sistémica, la maternidad y las tareas domésticas seguirían siendo consideradas las tareas propias (por su «naturaleza») de las mujeres y tampoco cabría hablar de violencia machista, patriarcal o de género. Para un ulterior desarrollo de esta cuestión (por ejemplo, para aclarar en qué sentido se puede hablar de «sistema») vid. Barrère (2018).
Precipitación en la que también incurrió quien esto escribe en cierto momento (Barrère 1997).
Obsérvese que el término que se emplea, «evidencia», puede resultar ambiguo: a) una cosa es que la discriminación se manifieste presuntamente en un trato (directamente); y b) otra cosa es que esa manifestación sirva para probar la discriminación. Desde la óptica que aquí se defiende, para la prueba de si un trato es o no discriminatorio, se requerirá de una interpretación en clave sistémica.
La consideración de la discriminación indirecta «también» como un trato no es baladí. Vid. en este sentido la opinión en contrario de Valdés Dal-Ré (2010), que aquí no se comparte.
Según esta Directiva de 1976 (relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo), la igualdad de trato se concibe como la «ausencia de toda discriminación por razón de sexo, bien sea directa o indirectamente».
El art. 2 de esta Directiva, dedicado al apartado de las definiciones, dice expresamente: «1. A efectos de la presente Directiva se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, bien sea directa o indirecta. 2. A efectos del principio de igualdad de trato contemplado en el apartado 1, existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros afecte a una proporción sustancialmente mayor de miembros de un mismo sexo salvo que dicha disposición, criterio o práctica no resulte adecuado o necesario y pueda justificarse con criterios objetivos que no estén relacionados con el sexo».
En el que se faculta al Consejo a «adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión y convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual».
En relación a esta última Directiva, pero superando el ámbito laboral, cabe citar la todavía hoy Propuesta de Directiva del Consejo de 2 de julio de 2008 por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre las personas independientemente de su religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, al hilo de la cual se empezó a tramitar en el Estado español una Ley que quedó en Anteproyecto (Anteproyecto de Ley Integral de Igualdad de Trato y la No discriminación).
Ambas refundidas en la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2006 relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación.
Recuérdese, por lo que aquí más interesa, que el «efecto directo» hace referencia a la cualidad de ciertas normas del Derecho de la Unión Europea –fundamentalmente de los Tratados y de los Reglamentos (y, en algunos supuestos concretos, de las Directivas no incorporadas al Derecho estatal)– para generar derechos subjetivos que, sin ulterior desarrollo normativo estatal, se pueden invocar ante las jurisdicciones nacionales (así, Bengoetxea, 2008, p. 56).
Sobre la que tendrá que pronunciarse el Tribunal de Luxemburgo: «¿Se infringe el artículo 119 del Tratado por vía de una “discriminación indirecta” cuando una sociedad de grandes almacenes que emplea esencialmente mujeres excluye a los empleados a tiempo parcial del beneficio del régimen de pensión de la empresa, a pesar del hecho de que esta exclusión afecta de manera desproporcionada a más mujeres que a hombres?».
Por ejemplo, no lo usa en la Sentencia de 7 de mayo de 1991, caso Comisión c. Bélgica, C-229/89 (TJCE 1991, 185); o en la Sentencia de 14 de diciembre de 1995, caso Megner, C-444/93 (TJCE 1995, 2309).
Este deslizamiento que focaliza la discriminación directa en el embarazo contribuye a la merma de la importancia del concepto en el Derecho antidiscriminatorio subrayada por Mair (2009).
Por mencionar algunas: la Sentencia de 5 de mayo de 1994, caso Habermann-Beltermann, C-421/92 (TJCE 1994, 69); la Sentencia de 14 de julio de 1994, caso Webb, C-32/93 (TJCE 1994, 133); la Sentencia de 30 de junio de 1998, caso Brown, C-394/96 (TJCE 1998, 159); la Sentencia de 3 de febrero de 2000, caso Mahlburg, C-207/98 (TJCE 2000, 14); la Sentencia de 4 de octubre de 2001, caso Jiménez Melgar, C-438/99 (TJCE 2001, 260); la Sentencia de 27de febrero de 2003, caso Busch, C-320/01 (TJCE 2003, 53); la Sentencia de 11 de octubre de 2007, caso Paquay, C-460/06 (TJCE 2007, 270). Especial interés presenta también la Sentencia de 26 de febrero de 2008, caso Mayr, C-506/06 (TJCE 2008, 36), referida a la prohibición de despido de una persona trabajadora sometida a un tratamiento de fecundación in vitro. La principal consecuencia de calificar estos casos de discriminación directa será que no cabrá alegar ningún tipo de justificación frente a un trato desventajoso o negativo hacia una trabajadora debido al embarazo o la maternidad.
Sentencia citada en la nota anterior.
Pues será ésta (que «una discriminación consiste en la aplicación de normas distintas a situaciones comparables o en la aplicación de la misma norma a situaciones diferentes»; aptdo. 30), la que le lleva a concluir que «la cláusula contractual controvertida, cuando se aplica en un caso como el de autos, supone una discriminación directa basada en el sexo» (aptdo. 32).
Así, la Sentencia de 15 de mayo de 1986, caso Johnston, 222/84 (TJCE 1986, 86); la Sentencia de 30 de junio de 1988, caso Comisión c. Francia, 318/86 (TJCE 1988, 184); la Sentencia de 26 de octubre de 1999, caso Sirdar, C-273/97 (TJCE 1999, 250); o la Sentencia de 1 de febrero de 2005, caso Comisión c. Austria, C-203/03 (TJCE 2005, 34).
Se trata de un asunto de gran alcance en Alemania, ya que la exclusión de las mujeres estaba contemplada en la propia Ley Fundamental de Bonn y requirió, tras esta sentencia, la correspondiente modificación constitucional.
Como ha sucedido con su aplicación en los supuestos de valoración de los puestos de trabajo y sus consecuencias en la inferior retribución de categorías feminizadas. Vid. la Sentencia de 28 de febrero de 2013, caso Kenny, C-427/11 (TJCE 2013, 67), donde se discute la existencia de una discriminación indirecta basada en la diferente retribución de dos grupos profesionales que trabajan para el Ministerio de Justicia que, realizando el mismo tipo de tareas, el grupo formado mayoritariamente por hombres percibe una retribución mayor que el formado por un número mayor de mujeres.
Salvo error, el número de casos en los que el TJUE ha barajado el concepto de discriminación indirecta en relación a la Política Social (en la que se inscribe la igualdad de trato de hombres y mujeres) es de sesenta y cuatro, pero los casos en los que ha apreciado la existencia de discriminación indirecta es muy inferior.
Como tales se consideran los que se reducen a la obtención de reclamaciones económicas de escasa cuantía referidas al cobro de pensiones en los casos de trabajo a tiempo parcial. Vid., así, la Sentencia de 20 de octubre de 2011, caso Brachner, C-123/10 (TJCE 2011, 320); la Sentencia de 22 de noviembre de 2012, caso Elbal, C-385/11 (TJCE 2012, 357); y la Sentencia de 14 de abril de 2015, caso Cachaldora, C-527/13 (TJCE 2015, 15).
Además de los originarios Jenkins y Bilka ya citados, vid. la Sentencia de 17 de junio de 1998, caso Hill, C-243/95 (TJCE 1998, 142); la Sentencia de 13 de julio de 1989, caso Rinner-Kühn, C-171/88 (TJCE 1990, 29); la Sentencia de 7 de febrero de 1991, caso Nimz, C-184/89 (TJCE 1991, 128); la Sentencia de 27 de junio de 1990, caso Kowalska, C-33/89 (TJCE 1991, 20); o la Sentencia de 23 de octubre de 2003, caso Schönheit, C-4/02 (TJCE 2003, 351).
Vid. así la Sentencia de 20 de junio de 2013, caso Riezniece, C-7/12 (TJCE 2013, 173). El hilo conductor de este caso es el de una funcionaria letona, la Sra. Riezniece, que es despedida tras su regreso al trabajo después de haber disfrutado de un permiso parental. En consideración a la cuestión prejudicial que le plantea el Tribunal Supremo de Letonia, el Tribunal de Luxemburgo se remite al concepto de discriminación indirecta barajado en anteriores sentencias («existe discriminación indirecta cuando la aplicación de una medida nacional, aunque formulada de manera neutra, perjudique de hecho a un número mucho mayor de mujeres que de hombres», aptdo. 39). Luego admite las alegaciones de los gobiernos letón y polaco, así como de la Comisión Europea, a tenor de las cuales «para evitar toda discriminación y garantizar la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, el modo de evaluación de los trabajadores en el marco de la amortización de un puesto no puede colocar a los trabajadores que se hayan acogido a un permiso parental en una posición de desventaja con respecto a los trabajadores que no se hayan acogido a tal permiso» (aptdo. 41). Pero, en último término, de lo que hace depender su respuesta a las cuestiones prejudiciales del caso relativas a si es o no un caso de discriminación indirecta, es de «que un número muy superior de mujeres que de hombres disfruten de un permiso parental» (dato cuya comprobación atribuye al órgano jurisdiccional letón) (aptdo. 56).
En hipótesis, huir de una caracterización formalista de lo discriminatorio.
Conviene precisar que lo que aquí se denomina discriminación por omisión (por inacción) no coincide con la llamada «discriminación por indiferenciación o igualación» (Rey Martínez 2001, 171), a la que también se suele denominar «discriminación por omisión». Y es que la discriminación por inacción puede referirse tanto a un trato diferenciador como indiferenciador.
Entre la primera, la STC 59/2008, de 14 de mayo (RTC 2008, 59) y la última, la STC 79/2010, de 26 de octubre(RTC 2010, 79), del orden de una treintena.
Serían mencionables, en este sentido, por ejemplo: la STC 81/1982, de 21 de diciembre (RTC 1982, 81), en la que se cuestiona una ordenanza que organiza de manera diferente el horario de trabajo nocturno de los ATS y de las ATS; la sentencia 98/1983, de 15 de noviembre (RTC 1983, 98), en relación con el abono de las horas extraordinarias nocturnas; la STC 10/1985, de 28 de enero (RTC 1985, 10), en relación con el descanso nocturno de las enfermeras; la STC 207/1987, de 22 de diciembre(RTC 1987, 207), en relación a la posibilidad de retiro anticipado de las (y no de los) auxiliares de vuelo.
Por decirlo de otro modo, un trato puede resultar discriminatorio interpretado con base en un «sistema de poder sobre», pero independientemente de sus efectos. Piénsese en una normativa de competición que obligue a las mujeres (pero no a los hombres) a usar determinadas prendas deportivas. Puede que el uso de tales prendas (por ejemplo, faldas y camisetas cortas) logre mayor éxito de público y mayores ganancias para las jugadoras, lo que, eventualmente les lleve a no cuestionar la normativa, pero esos «efectos» de la normativa en las jugadoras no tienen por qué contar (resultan ajenos) a la hora de valorar el carácter discriminatorio de tal normativa, que vendrá dado en clave sistémica (la utilización del cuerpo de las mujeres como objeto sexual en las competiciones deportivas).
Exceptuando la STC 17/2007, de 12 de febrero (RTC 2007/17), en la que el TC habla simplemente de discriminación por razón de sexo en relación a los tratos desfavorables por razón de embarazo (FJ 3) remitiéndose a la jurisprudencia del TJUE (concretamente al caso Brown de 1998 [TJCE 1998, 159]) para hacer uso de la expresión discriminación directa (FJ 6).
En efecto, el artículo 2.2. de esta Directiva lo único que hace es plasmar que «el concepto de discriminación» incluirá, entre otros supuestos (como el acoso y el acoso sexual y la orden discriminar) el trato menos favorable a una mujer en relación con el embarazo o el permiso por maternidad, pero no considera que sea una discriminación directa.
En efecto, en el Voto Particular se encuentran párrafos perfectamente asumibles aquí a la hora de justificar la separación entre discriminación e intencionalidad, como que «el art. 14CE no sólo prohíbe los actos discriminatorios intencionales […], sino también cualquier perjuicio objetivo contra el factor protegido por el derecho fundamental sustantivo» (apartado 3); y, de forma más completa: «constituye reiterada doctrina constitucional afirmar que los derechos fundamentales pueden vulnerarse tanto por lesiones intencionales como por lesiones objetivas no intencionales. […] Puede haber, por tanto, lesiones del derecho fundamental objetivas, aunque no haya ánimo de discriminar» (apartado 4).
Entran en este supuesto la STC 253/2004, de 22 de diciembre (RTC 2004/253); la STC 49/2005, de 14 de marzo(RTC 2005/49); la STC 50/2005, de 14 de marzo (RTC 2005/50); la STC 61/2013, de 14 de marzo(RTC 2013/61); la STC 71/2013, de 8 de abril (RTC 2013/71); la STC 72/2013, de 8 de abril(RTC 2013/72); la STC 116/2013, de 20 de mayo (RTC 2013/116); la STC 117/2013, de 20 de mayo(RTC 2013/117); la STC 156/2014, de 25 de septiembre (RTC 2014/156); la STC 110/2015, de 28 de mayo(RTC 2015/110).
Según expresa el Tribunal: «No pueden ser considerados neutros aquellos factores o cualidades predominantemente poseídos por el género masculino, salvo que por la naturaleza del trabajo se requieran dichos factores y dicho trabajo tenga un valor específico diferenciado. En principio, por tanto, no cabe adoptar, como criterio dominante de valoración, a efectos de anudar una superior retribución, el esfuerzo físico, que se corresponde con los rasgos medios del trabajo del varón, desconociendo otras características más comunes en cuanto al impacto en los dos sexos» (STC 147/1995 [RTC 1995/147], FJ 2).
Según afirma el TC: «hoy por hoy, son las mujeres las que de forma casi exclusiva solicitan este tipo de excedencias para el cuidado de los hijos y, en consecuencia, al serles denegado, prácticamente sólo las mujeres se ven obligadas a abandonar sus puestos de trabajo y a salir del mercado de trabajo por este motivo. Ello produce una discriminación por razón de sexo…» (STC 240/1999 [RTC 1999/240], FJ 5).
Todas las referencias textuales están extraídas del párrafo 2 del Voto Particular. En relación a la última cabe precisar que el planteamiento de Pérez Tremps es, de nuevo, más tímido: «aunque no quepa descartar tampoco un interés legítimo del recurrente para su defensa» (cursiva añadida).
Determinación que dependería exclusivamente de la igualdad formal. Obsérvese en este sentido: «el artículo 9.2 CE expresa la voluntad del constituyente de alcanzar no sólo la igualdad formal sino también la igualdad sustantiva […]; por ello el constituyente completa la vertiente negativa de proscripción de acciones discriminatorias con la positiva de favorecimiento de esa igualdad material» (STC 12/2008 [RTC 2008, 12], FJ 4, cursiva añadida).
Así la Ley 7/2004, de 16 de julio, gallega para la igualdad de mujeres y hombres (artículo 2); y la Ley 4/2005, de 18 de febrero, para la Igualdad de Mujeres y Hombres (artículo 3.1). Otras leyes previas, sin embargo, no efectúan tal incorporación, como la Ley foral 33/2002, de 28 de noviembre, de Fomento de la Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres de Navarra; la Ley 1/2003, de 3 de marzo 2003. Ley de Igualdad de Oportunidades entre Mujeres y Hombres en Castilla y León; y Ley 9/2003, de 2 de abril, de la Generalitat, para la Igualdad entre Mujeres y Hombres.
Así la Ley 7/2007, de 4 de abril, para la igualdad entre Mujeres y Hombres, y de Protección contra la Violencia de Género en la Región de Murcia (artículo 3.4); y la Ley 12/2007, de 26 de noviembre para la promoción de la igualdad de género en Andalucía (artículo 3).
Así la Ley del Principado de Asturias 2/2011, de 11 de marzo, para la igualdad de mujeres y hombres y para la erradicación de la violencia de género (artículo 2.1); la Ley 8/2011, de 23 de marzo, de igualdad entre mujeres y hombres y contra la violencia de género en Extremadura (artículo 4); y los Anteproyectos de Ley de Cantabria y Aragón.
Así la Ley 1/2010, de 26 de febrero, canaria de igualdad entre mujeres y hombres; y la catalana Ley 17/2015, de 21 de julio, de igualdad efectiva de mujeres y hombres. En este último caso, sin embargo, el binomio entra de rondón en el art. 57, cuando se atribuye al Síndic de Greuges la función de practicar investigaciones «para aclarar posibles situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de sexo» (cursiva añadida).
Así la Ley 12/2010, de 18 de noviembre, de Igualdad de Mujeres y Hombres de Castilla-La Mancha, en lo que cabe interpretar como un actitud coherente con la formulación del objeto y fin de esta Ley que, a diferencia de la LOI y de otras de las ya nombradas, no tiene que ver con la igualdad de trato y de oportunidades sino, de manera más amplia, con el derecho a la igualdad entre mujeres y hombres (art. 1) y «la igualdad real entre hombres y mujeres en todos los ámbitos de la vida» (artículo 2).
