Читать книгу El derecho a la igualdad efectiva de mujeres y hombres - Santiago García Campá - Страница 52

No son muchas las ocasiones –salvo error involuntario en el manejo de las bases de datos– en que la Sala Social del Tribunal Supremo cita el art. 4 LOI y cuando aparece citado presenta escasa trascendencia en decisiones sin duda muy correctas pero –insistimos– en las que no influye decisivamente. Un ejemplo paradigmático es el de la STS (Social) de 20 de mayo de 2009 (RJ 2009, 4282, Rec. 3749/2008), donde se sentó la doctrina de que, en el supuesto de transferencia de una parte del descanso por maternidad biológica al padre, no es exigible que la madre ejercite la opción a favor del padre en el momento de solicitar el subsidio, argumentando a mayor abundamiento que a esa solución se podría llegar aplicando el art. 4 LOI, pero que este no era aplicable al caso ratione tempori porque los hechos eran anteriores a la entrada en vigor de la LOI.

Que el art. 4 LOI no aparezca citado no impide alcanzar soluciones correctas atendiendo a los mandatos de transversalidad de la LOI. Resultan así destacables por su acierto las sentencias dictadas acerca de las implicaciones de la violencia de género sobre las prestaciones de viudedad, pues en ellas se alcanzan soluciones loables desde una perspectiva contra violencia –aunque ni se cita el art. 4 LOI ni tampoco el art. 2.k) LOPIVG– cuando se admite acreditar dicha violencia por cualquier medio, y no solo a través de los medios contemplados en la LOPIVG –STS de 26 de enero de 2011 (Rec. 4587/2009), y STS de 30 de mayo de 2011 (Rec. 2598/2010)–, o se considera que la sentencia absolutoria en un proceso penal no significa ausencia de violencia de género si aquella se debe a que la propia denunciante retiró la acusación –STS de 20 de enero de 2016 (Rec. 3106/2014)–.

Donde la ausencia de cita del art. 4 LOI se torna grave es en dos casos fallados por la Sala de lo Social en los cuales se debió cuando menos considerar su aplicación a la vista de que la solución alcanzada no resultaba muy segura, como lo viene a ratificar la reunión en Sala General y la existencia de votos particulares, resultando la solución mayoritaria frontalmente contraria a la fuerza expansiva del principio de igualdad.

Uno de esos casos es la STS (Social) de 18 de abril de 2011 (Rec. 2893/2010), en cuyo voto mayoritario se rechaza aplicar la prohibición de despido durante el periodo de prueba porque el desistimiento empresarial durante el periodo de prueba es institución distinta al despido, sin perjuicio de que, si se acredita la existencia de discriminación por embarazo, el despido sería nulo. La STC 173/2013, de 10 de octubre (RTC 2013, 173), ha validado esa solución al satisfacer el canon de motivación reforzada del artículo 24 CE en relación con el 14, aunque también en ella hay un bien argumentado voto particular. Y es que solo la aplicación automática de la prohibición de despido garantiza a las trabajadoras embarazadas que, en la decisión empresarial, no influye ningún prejuicio de género. Tal resultado no se garantiza si se le obliga a acreditar el conocimiento empresarial del embarazo, pues, aun si se flexibiliza esa carga de la prueba permitiendo el uso de indicios, siempre cabe que no se llegue a probar ese conocimiento y, sin embargo, se hubiera despedido por el embarazo (Lousada 2013).

Otro es la STS (Social) de 20 de noviembre de 2015 (RJ 2016, 4121, Rec. 104/2015), en el cual se resolvió no hay discriminación indirecta por razón de sexo en la externalización del servicio de habitaciones mayoritariamente feminizado de una cadena hotelera, admitiendo el voto mayoritario la justificación de la empresa basada en tener más beneficios de los que ya tenía, y haciendo hincapié en su falta de intención de prescindir de trabajadoras del sexo femenino, con lo cual la justificación del impacto adverso se admite laxamente cuando la propia definición de discriminación indirecta contenida en el art. 6.2 LOI, reforzada con la interpretación a favor de la igualdad del art. 4, debería conducir a justificaciones más rígidas, aparte de que la falta de intención de prescindir de trabajadoras del sexo femenino resulta irrelevante a efectos de la discriminación indirecta, produciéndose así una cierta confusión en el razonamiento judicial entre el test de discriminación indirecta y el test de discriminación directa (Lousada 2016).