Читать книгу El derecho a la igualdad efectiva de mujeres y hombres - Santiago García Campá - Страница 39

Como ha sido destacado abundantemente por la doctrina (por toda Rodríguez-Piñero 1993), prácticamente hasta 1988 todos los casos que llegan al TC de discriminación por razón de sexo son recursos de amparo interpuestos por hombres que se consideran discriminados ante ciertos beneficios que, en función de los roles atribuidos tradicionalmente a las mujeres, les son concedidos a éstas por la legislación laboral o de protección social32). En todas esas sentencias el TC emplea una concepción neutra o bilateral de la discriminación coincidente con la que aquí arriba se ha calificado de concepción indiferenciadora de la igualdad de trato. De acuerdo con esta concepción, existe igualdad cuando no se da un tratamiento diferenciado a los sexos y, viceversa, existe discriminación cuando se establecen condiciones laborales distintas para hombres y mujeres. De hecho, según concluyen estas sentencias, serían los varones los discriminados en esos casos, razón por la que se otorgan los amparos y se produce una «igualación por arriba», en el sentido de que se extiende a los trabajadores las medidas previstas para las trabajadoras.

Una cierta ruptura de esa dialéctica entre la igualdad y la discriminación se produce con la STC 128/1987, de 16 de julio (RTC 1987, 128). Esta sentencia se considera un leading case, en tanto, en un supuesto similar a los anteriores, y con el mismo recurso formal-argumentativo, el TC resuelve de manera distinta.

La demanda que da origen a la sentencia es interpuesta, de nuevo, por un varón que se siente discriminado porque en el centro hospitalario del Insalud en el que trabaja de ATS existe un complemento retributivo mensual en concepto de guardería que se reconoce a todas las mujeres que tengan hijos menores de seis años y que sólo se reconoce a los hombres en el supuesto de que sean viudos.

El Insalud alega que «No cabe hablar al respecto de discriminación por razón de sexo, puesto que la ayuda se concede a varones y mujeres, con la única excepción de los casados, cuyas esposas pueden atender a los hijos pequeños… No hay, pues, discriminación por razón de sexo, pues de la misma jurisprudencia del Tribunal Constitucional se deduce la posibilidad de un tratamiento diverso para situaciones distintas, justificando tal desigualdad si es razonable. Y el Insalud trata de modo diverso la distinta situación de la mujer y del viudo que tienen hijos y que trabajan en un hospital, de la situación del casado cuya mujer puede atender a esos menores, resultando así justo ayudar solamente a los primeros» (a. 4, cursiva añadida).

El Ministerio Fiscal, por su parte, argumenta a favor de la estimación del amparo, haciendo hincapié, entre otras cosas, en que en la normativa del Insalud «se prima… (y en consecuencia discrimina) el papel de la mujer trabajadora en la custodia de los hijos menores» (a. 6). El TC se muestra sensible a los argumentos del Ministerio Fiscal, pero pone el énfasis en que «la mujer que tiene a su cargo hijos menores se encuentra en una situación particularmente desventajosa en la realidad para el acceso al trabajo, o el mantenimiento del que ya tiene», y, tras ilustrar con datos estadísticos esta realidad, añade que: «En tanto, pues, esta realidad perdure, no pueden considerarse discriminatorias las medidas tendentes a favorecer el acceso al trabajo de un grupo en situación de clara desigualdad social, y que traten de evitar, facilitando el empleo de guarderías, que una práctica social discriminatoria se traduzca en un apartamiento del trabajo de la mujer con hijos pequeños» (FJ 10). De ahí su conclusión: «que el tratamiento otorgado a éste [el recurrente] no constituye por tanto una discriminación prohibida por el artículo 14 de la CE, sino, por el contrario, una medida destinada a paliar la discriminación sufrida por ese conjunto social y que responde al mandato constitucional contenido en el artículo 9.2 del texto fundamental. No hay, en consecuencia, vulneración del principio de igualdad, al darse tratamientos diferentes a sujetos en situaciones que resultan distintas, de acuerdo con criterios razonables a juicio de este Tribunal» (FJ 11, cursiva añadida).

En esta sentencia afloran algunas cuestiones de gran importancia. En primer lugar, la sutil referencia a la dedicación de las mujeres al trabajo del cuidado como «práctica social discriminatoria», en tanto pudiera hacer pensar que el Derecho no tiene nada que ver con su producción. En segundo lugar, cabe apreciar el funcionamiento del principio aristotélico de la igualdad formal en un doble sentido: por un lado, se confirma cómo el mismo descansa en el presupuesto de que «el trato desigual a los desiguales» es residual en relación al «trato igual a los iguales» o, dicho de otra manera, que es el trato indiferenciador el que se presume igualitario y el diferenciador actúa como excepción necesitada de justificación; y, por otro lado, que la concepción aristotélica (o formal) de la igualdad sirve para defender tanto la postura de quien mantiene que la función laboral de la mujer es esencialmente la de cuidadora (así, el Insalud), como la de quien postula su integración en el mercado de trabajo (así, el TC). Con ello se evidencia que el recurso a la igualdad formal es socorrido en tanto constituye un comodín a la espera de qué es lo que se ponga en comparación y entre quienes, pero por sí mismo no sirve para defender una perspectiva sistémica de la discriminación.

Por último, también conviene observar que se trató de una sentencia controvertida, pues si bien se destacó el efecto boomerang advertido implícitamente en el planteamiento del Ministerio Fiscal, se valoró que con ella se diera entrada al concepto de acción positiva en el ordenamiento jurídico español. En lo que aquí respecta la opinión es negativa en relación a ambos aspectos. Primero, porque, como se ha podido apreciar de sus declaraciones, la lógica del Insalud al justificar la medida, más que antidiscriminatoria (una acción positiva destinada a la integración de las madres en el mercado de trabajo) es patriarcal (al considerar que los hombres trabajadores ya tienen a sus mujeres para realizar las labores de cuidado). Pero, además, porque, como se verá más adelante, con el enfoque mantenido, el TC sienta las bases para que el efecto boomerang de la supuesta acción positiva se propague a la utilización del concepto de discriminación indirecta.