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2.1. A nivel normativo

A pesar de que, según se ha visto, la distinción entre el disparate treatment y el disparate impact no responde a un criterio distintivo homogéneo (es decir, no constituye un binomio), su éxito en Europa, particularmente en el ámbito del empleo, ha sido indudable. Su recepción se produce, primero, a través de la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo a partir de la Directiva 76/207/CEE10); luego, a nivel estrictamente normativo, la definición del binomio estuvo precedida de la incorporación del concepto de discriminación indirecta en la Directiva 97/80/CE de 15 de diciembre de 1997, relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo11).

A partir de esta Directiva los conceptos fueron definidos por primera vez conjuntamente en dos Directivas del año 2000 que respondían al tenor del art. 13 del Tratado de Amsterdam12). Se trata de la Directiva 2000/43/CE del Consejo, de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico, y de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, cuyo art. 1 establece precisamente como objeto de la Directiva «establecer un marco general para luchar contra la discriminación por motivos de religión o convicciones, de discapacidad, de edad o de orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación»13).

Tras estas dos directivas del 2000, el bloque del Derecho antidiscriminatorio derivado en la Unión Europea se ve acrecentado por otras dos nuevas directivas (más otra de refundición) que contemplan el binomio señalado. Se trata de la Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, que modifica la anteriormente citada de 1976 relativa a la igualdad entre hombres y mujeres en el acceso al empleo, formación y promoción profesionales y condiciones de trabajo14), y la Directiva del Consejo 2004/113/CE, de 13 de diciembre de 2004, por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres al acceso a bienes y servicios y su suministro, siendo estas dos últimas directivas, precisamente, las que, según su Exposición de Motivos, se propone trasponer la LOI –en lo que aquí respecta– cuando se refiere al principio de igualdad de trato y a los conceptos de discriminación directa e indirecta en los artículos 3 y 6 objeto de análisis en este capítulo.

Como se verá en un epígrafe posterior, la doctrina española ha prestado bastante atención a la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo relativa a los conceptos de discriminación directa e indirecta. Sin embargo, en términos generales, ha predominado un interés descriptivo o centrado en comentarios a sentencias concretas. Alternativamente, lo que interesa aquí es poner de relieve la confusión aparejada a la utilización de ese pretendido binomio plasmado normativamente y, en consecuencia, justificar la necesidad de su revisión en el marco de un Derecho antidiscriminatorio con perspectiva sistémica y, por tanto, renovado. Para ello, una vez recogidas las definiciones normativas, se hará uso de la jurisprudencia del TJUE, dejando para un epígrafe posterior la relativa al TC.

2.2. A nivel jurisprudencial

Las primeras referencias del Tribunal de Luxemburgo a la discriminación sexual están destinadas a perfilar el tipo de efecto (directo o no) del artículo 119 del Tratado de Roma (principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos para un mismo trabajo) en el Derecho interno de cada Estado miembro de la Comunidad Europea15). Comenzando por la Sentencia de 8 de abril de 1976, caso Defrenne II, 43/75 –en donde la demandante, azafata de vuelo de la Compañía belga Sabena, pretende una indemnización por razón de la diferencia sufrida en materia de remuneración, en comparación con sus colegas de sexo masculino que realizan el mismo trabajo–, el Tribunal efectúa la distinción entre las que denomina discriminaciones «directas y manifiestas» y las «indirectas y ocultas», atendiendo a que las primeras son «susceptibles de ser constatadas con la sola ayuda de los criterios de identidad de trabajo e igualdad de retribución contenidos en el artículo 119», mientras que las segundas, «sólo pueden ser identificadas por medio de disposiciones de aplicación más explícitas, ya sean de carácter comunitario o nacional».

Cuatro años más tarde, en su Sentencia de 27 de marzo de 1980, caso Macarthys, 129/79, el Tribunal de Luxemburgo corrobora que el artículo 119 del Tratado se aplicará directamente (esto es, sin necesidad de normas más detalladas o interpuestas por parte de la Comunidad o de los Estados miembros) «a todas las formas de discriminación directas y manifiestas, susceptibles de ser constatadas con la sola ayuda de los criterios de identidad de trabajo e igualdad de remuneración recogidos en el citado artículo». Y todavía un año después, en su Sentencia de 11 de marzo de 1981, caso Worringham, 69/80, el Tribunal vuelve a confirmar que «el artículo 119 de Tratado se aplica directamente a toda forma de discriminación susceptible de ser constatada únicamente mediante los criterios de identidad de trabajo e igualdad de remuneración contenidos en el citado artículo, sin que sea necesaria la adopción de medidas comunitarias o nacionales para su ejecución» (cursiva añadida), aunque no aparezca ya en esta sentencia la referencia a la discriminación «directa y manifiesta» (direct and overt) utilizada con anterioridad.

En definitiva, en estos primeros textos jurisprudenciales, la discriminación directa o indirecta depende del resultado del cotejo de una situación con el artículo 119 del Tratado. Si el cotejo da un resultado positivo, entonces es discriminación directa y el Tratado tiene efecto directo (se aplica directamente); si la situación no entra en la tipificación del Tratado, pero entra en otras normas de distinto tenor, entonces la discriminación será indirecta y el Tratado no tendrá efecto directo.

Independientemente de una coincidencia terminológica que no ayuda a la claridad en la materia (utilizar un mismo término para caracterizar la discriminación y los efectos del Tratado), la distinción entre la discriminación directa e indirecta recuerda a la que en el caso estadounidense servía para distinguir los casos de evidencia directa de los de evidencia circunstancial, respectivamente. Luego, la duda estaría en lo que añade la referencia a los términos «manifiesta» y «oculta» para referirse a las discriminaciones directas e indirectas. En principio parece claro que la referencia a lo manifiesto y oculto añade algo a la tipificación de la discriminación, porque, si no añadiera nada, la discriminación directa podía haber adquirido simplemente la denominación de manifiesta y la indirecta la de oculta, evitándose de este modo el sobreuso terminológico de lo directo, relacionado también con los efectos del artículo 119 del Tratado. Además, en el texto jurisprudencial se utiliza expresamente la conjunción «y», y no «o» («directa y manifiesta» e «indirecta y oculta»), pero dado que la cuestión no se esclarece en el texto de la sentencia, la hipótesis es que la distinción entre manifiesta y oculta podría estar relacionada con la intencionalidad (lo que, como se ha visto, en terminología anglosajona coincidiría con el binomio disparate treatment/disparate impact). A sustentar esta hipótesis vendría el hecho de que el Tribunal no vuelva a utilizar esta clasificación, ni tampoco –a diferencia del Tribunal Supremo estadounidense– el criterio de la intencionalidad como requisito de la discriminación.

Con una diferencia de tan sólo 20 días respecto de la sentencia anterior, el 31 de marzo de 1981, en el caso Jenkins, 96/80, el Tribunal de Luxemburgo efectúa una repentina innovación conceptual, al aceptar, a instancias de la demandante del litigio original, la discriminación «por el efecto». El caso se inicia por la protesta de la Sra. Jenkins, una trabajadora a tiempo parcial de la empresa británica Kingsgate. Esta empresa, en noviembre de 1975, iguala el pago de cada hora de trabajo a tiempo completo de hombres y mujeres, pero estima que entre el trabajo a tiempo parcial y el trabajo a tiempo completo existe una diferencia sustancial que justifica una remuneración diferente (más baja). Debido a este hecho, la Sra. Jenkins (como otras mujeres que trabajan en la misma empresa) cobra un 10% menos a la hora que quienes trabajan a tiempo completo (que son la práctica totalidad de los hombres, aunque también la inmensa mayoría de las mujeres). Entre sus alegaciones, la demandante estima que «el principio de igualdad de retribuciones se contraviene no sólo cuando un empresario pretende discriminar a una mujer por razón de su sexo, sino también cuando el efecto, de hecho, de su política salarial en relación con la mujer es producir una discriminación basada en el sexo» (cursiva añadida). De esta manera, a instancia de un órgano judicial nacional se introduce implícitamente (sin denominación) la conceptualización estadounidense del disparate treatment/disparate impact, aunque, como ya se ha anunciado, el TJUE no se haga eco del concepto de disparate treatment (basado en la intencionalidad).

Un lustro después, con la Sentencia de 13 de mayo de 1986, caso Bilka-Kaufhaus, 174/84 (TJCE 1986, 83), el Tribunal de Luxemburgo emplea ya la expresión «discriminación indirecta». Es de subrayar que su introducción no se produce motu proprio, sino que se debe a la formulación de una de las cuestiones prejudiciales planteadas por un tribunal alemán16) y que, además, la introducción de la expresión se produce para conceptualizar la discriminación según los efectos (desproporcionados), pero al margen de que esos estén relacionados o no con la intencionalidad.

La reticencia del Tribunal de Luxemburgo a emplear la expresión discriminación indirecta se vuelve a producir también en la Sentencia de 13 de julio de 1989, caso Rinner-Kühn, 171/88 (TJCE 1990, 299), cuando habla simplemente de «discriminación basada en el sexo», incluso cuando es la propia Comisión la que señala abiertamente que en el caso cabe hablar de «discriminación indirecta» de las mujeres.

Dado el escaso espacio disponible, no se puede seguir una evolución pormenorizada de las sentencias del TJUE sobre esta cuestión; pero, así y todo, conviene precisar que esa reticencia del Tribunal de la que se ha hablado ha continuado17), prefiriendo en este sentido seguir hablando, sin mayor especificación, de «discriminación basada en el sexo».

A la hora de buscar explicación a esta actitud cautelosa del Tribunal –que prefiere hablar en términos generales de discriminación basada en el sexo en lugar de matizar si esa discriminación es directa o indirecta, como se acaba de indicar– hay que tener en cuenta que, casos que tienen que ver con el embarazo de las mujeres, que podrían ser caracterizados como discriminación indirecta según el parámetro de los efectos seguido hasta el momento, van a pasar a considerarse, de manera apodíctica, como casos de discriminación directa 18).

La línea jurisprudencial que vincula el embarazo de las mujeres a los casos de discriminación directa se inicia con dos sentencias de 8 de noviembre de 1990, caso Dekker, C-177/88 (TJCE 1991, 73), y caso Hertz, C-179/88 (TJCE 1991, 74); pero a éstas les siguen bastantes19). Como se acaba de mencionar, se trata de casos que, en principio, podrían ser caracterizados perfectamente como discriminación indirecta en tanto se corresponden con disposiciones neutras que afectan desproporcionadamente a las mujeres pero que, sin embargo, el Tribunal prefiere catalogarlos como discriminación directa, trayendo para ello a colación la llamada discriminación «en la aplicación» de una disposición.

Como botón de muestra valga el caso Brown (1998)20), donde se resuelve una cuestión prejudicial planteada por la House of Lords (pero actuando como órgano judicial) del Reino Unido, en el marco de un litigio entre la Sra. Brown y la empresa Rentokil, en relación con el despido de aquella ocurrido durante su embarazo. La empresa Rentokil había incluido una cláusula en los contratos de trabajo de los miembros de su personal según la cual, en caso de baja por enfermedad superior a 26 semanas ininterrumpidas, se despediría a la persona trabajadora afectada, tanto si fuera hombre como mujer. Se trataba, por tanto, de una disposición neutra en cuanto al sexo, que podía haber sido catalogada como discriminación indirecta en tanto afecta de manera desproporcionada a las mujeres, que son las que se pueden embarazar. Pues bien, no es éste el razonamiento del Tribunal, que considera que «… el despido de una trabajadora producido durante el embarazo y motivado por ausencias debidas a incapacidad laboral derivada del embarazo está relacionado con la aparición de riesgos inherentes al embarazo y, por lo tanto, debe considerarse fundado esencialmente en el embarazo. Tal despido sólo puede afectar a las mujeres y, por lo tanto, supone una discriminación directa por razón de sexo » (aptdo. 24, cursiva añadida).

A nada que se reflexione sobre los datos de esta sentencia es posible atisbar un nuevo concepto de discriminación directa del Tribunal. En efecto, el Tribunal de Luxemburgo utiliza aquí la expresión discriminación directa, no en el primero de los sentidos apuntado supra (si su constatación se puede dar «con la sola ayuda de los criterios de identidad de trabajo e igualdad de retribución contenidos en el artículo 119» del Tratado), sino en si es aplicable sólo a las mujeres, sirviéndose para ello de la fórmula aristotélica «en la aplicación de la norma»21).

Por lo demás, el desconcierto producido por la caracterización del pretendido binomio discriminación directa/indirecta quedaría aquí si no fuera porque, cuando el TJUE ha tenido que pronunciarse sobre supuestos que se refieren a la exclusión específica de las mujeres (y no de los hombres) de ciertas actividades profesionales, no hace uso de la discriminación directa. Son varias las sentencias que pueden citarse en este sentido22), pero, a modo ilustrativo, vamos a detenernos en la Sentencia de 11 de enero de 2000, caso Kreil, C-285/98 (TJCE 2000, 2).

El litigio de fondo de esta sentencia se plantea entre la Sra. Kreil y la Administración de la República Federal de Alemania con motivo de la denegación a aquélla de la solicitud de alistamiento en el Ejército Federal para ocupar un empleo en el servicio de mantenimiento (electromecánica de armas)23). La cuestión que ahora interesa es que, mientras la Sra. Kreil mantiene (propiamente) que la exclusión de las mujeres operada en el Derecho alemán que prohíbe a una mujer el acceso a la profesión que desea ejercer constituye una discriminación directa contraria a la Directiva (aptdo. 11), el TJUE, en lugar de argumentar por qué no sería directa, se dedica a justificar por qué no sería una discriminación (con argumentos que servirían para considerar la exclusión de las mujeres una excepción al principio de igualdad de trato de la Directiva 76/207/CEE).