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Sobre los conocimientos situados véase A. Araiza Díaz (2009) y D. Haraway (1995). Señala Haraway cómo «los conocimientos situados requieren que el objeto de conocimiento sea representado como un actor y como un agente, no como una pantalla o un terreno o un recurso, nunca como esclavo del amo que cierra la dialéctica en su autoría del conocimiento objetivo».
Sobre iusfeminismo véase M.C. Torres Díaz (2017a, b y c). Sobre el iusfeminismo y sus aportaciones en el momento actual conviene significar una importante deriva jurisprudencial en donde juzgar con perspectiva de género empieza a cobrar notoriedad. Se observa, por tanto, una notable practicidad del iusfeminismo en la actuación judicial valiéndose de las potencialidades del género como categoría de análisis jurídico central en cuanto sirve, en primer lugar, como soporte para desmontar la 'neutralidad' imperante de la construcción jurídica del modelo normativo de 'lo humano'. En segundo lugar, para reflexionar e identificar el sexismo subyacente en las normas jurídicas y, en tercer lugar, para denunciar el androcentrismo del Derecho y los derechos cuando el discurso jurídico se articula desde la legitimidad discursiva (desde el poder socio/sexual) de un sujeto-persona-parámetro que hace abstracción de la sexuación de los sujetos de derechos, perfilándose «lo no masculino» como lo inesencial y lo parcial y ubicando 'lo femenino' en la alteridad del fenómeno jurídico general.
Sobre feminismo jurídico véase T. Pitch (2010). A los objetos del presente capítulo conviene significar cómo el feminismo jurídico desde sus orígenes en los años 70 del siglo XX «rechaza una igualdad entendida como asimilación a los modelos masculinos y empieza en cambio a analizar críticamente no sólo cómo el principio de igualdad ha sido entendido por las políticas, sino el principio de igualdad mismo». Tamar Pitch resalta que «(…) no se trata sólo de obtener el reconocimiento pleno de los derechos de los que, formalmente, ya se es titular, sino de interrogar a la lógica misma de los derechos, a su lenguaje, al sujeto al que son atribuidos». Significativas resultan las siguientes palabras de esta autora: «No se trata de la paridad en el mundo dado, sino de reconstruir un mundo que reconozca la existencia de dos sujetos».
Consúltese, en este sentido, el Título Primero de la LOI y, específicamente, la alusión al mismo que se recoge en el apartado IV de la Exposición de Motivos cuando dice: «El Título Primero define, siguiendo las indicaciones de las Directivas de referencia, los conceptos y categorías jurídicas básicas relativas a la igualdad, como las de discriminación directa e indirecta, acoso sexual y acoso por razón de sexo, y acciones positivas. Asimismo, determina las consecuencias jurídicas de las conductas discriminatorias e incorpora garantías de carácter procesal para reforzar la protección judicial del derecho a la igualdad».
Sobre el Convenio 111 de la OIT sobre la discriminación en el empleo y ocupación de 1958 ratificado por España en 1967 cabe tener en cuenta y prestar especial atención al artículo 1.
A nivel comunitario cabe significar la Propuesta de Resolución presentada en el Parlamento Europeo sobre la lucha contra el acoso y los abusos sexuales en la Unión Europea (2017/2897 (RSP)), de 24 de octubre de 2017. Recuperado el 11 de noviembre de 2017, de http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=MOTION&reference=B8-2017-0578&language=ES.
Puede ampliarse información sobre Resolución del Consejo de la Unión Europea de 29 de mayo de 1990 con la lectura del propio documento. Recuperado el 22 de julio de 2017, de http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31990Y0627(05):ES:HTML.
Sobre el derecho a una vida libre de violencia de género véase M.C. Torres Díaz (2013, 2014).
Sobre la salubridad en los lugares de trabajo y sobre la constitucionalidad de la seguridad e higiene en el trabajo en conexión con la vida, la integridad física y la salud resulta de interés el Auto del Tribunal Constitucional 868/1986, de 29 de octubre, en donde el máximo intérprete constitucional precisa que el mandato constitucional previsto en el artículo 40.2CE obliga a los poderes públicos a velar «por la seguridad e higiene en el trabajo» de manera que se asegure no sólo la ausencia de riesgo de pérdida o restricción de la salud, sino también el progresivo mejoramiento de los ambientes de trabajo.
En relación a la dicción literal del artículo 18.9 conviene precisar que la Disposición Adicional 8.3LOI modifica dicho precepto incluyéndose –en este sentido– el acoso por razón de sexo.
Al objeto del presente capítulo resulta de interés reseñar que el acoso sexual se introduce en el Código Penal tipificándose como delito en España, por primera vez, en 1995. En concreto, a través de la LO 10/1995. La redacción original del artículo 184 CP era del siguiente tenor: «El que solicitare favores de naturaleza sexual para sí o para un tercero prevaliéndose de una situación de superioridad laboral, docente o análoga, con el anuncio expreso o tácito de causar a la víctima un mal relacionado con las legítimas expectativas que pueda tener en el ámbito de dicha relación, será castigado como autor de acoso sexual con la pena de doce a veinticuatro fines de semana o multa de seis a doce meses». De la dicción literal del precepto en su versión original cabría reseñar que quedaban fuera del tipo penal las conductas en las que no se solicitaba ningún comportamiento sexual, las conductas en las que no había una relación de superioridad y/o jerárquica y los supuestos en los que el mal no recaía sobre la persona objeto de la situación de acoso.
La dicción literal del artículo 95.2 b) es del siguiente tenor: «2. Son faltas muy graves: (…) Toda actuación que suponga discriminación por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, lengua, opinión, lugar de nacimiento o vecindad, sexo o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, así como el acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso moral, sexual y por razón de sexo».
En relación al «acoso sexual» el Criterio Técnico Inspección de Trabajo Núm. 69/2009 recurre a la definición del artículo 7 de la LOIMH.
En lo que atañe al «acoso moral» y al «acoso discriminatorio» el Criterio Técnico precisa cómo del estudio y análisis de la casuística sobre el acoso moral en el trabajo cabría colegir tres modalidades de conductas de acoso. En primer lugar, conductas de abusos de poder de dirección de los mandos y responsables de la empresa en lo que se ha venido denominando como «abuso de autoridad». En segundo lugar alude a la «conducta vejatoria o de maltrato hacia un trabajador» que se produce entre personas que no mantienen entre sí una relación de mando o jerarquía. Por último, refiere el «acoso discriminatorio» en los términos recogidos en el artículo 8.13 bis de la LISOS.
Sobre la «diligencia debida» véase el artículo 5 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011. Véase también el párrafo 9 de la Recomendación General N.º 19 de la CEDAW. Sobre esta materia resulta de especial interés la obra del Ministerio Público Fiscal (2013) y la contribución de Z. Abdul Aziz y J. Moussa (2016). Alude a la debida diligencia como una herramienta fundamental en la formulación de responsabilidades al hacer responsable al Estado de la violencia cometida por actores no estatales en el marco del derecho internacional público.
Véase el Informe-resumen de conclusiones (2014). «Violencia de género contra las mujeres: una encuesta a escala de la UE». European Union Agency for fundamental Rights (FRA). Luxemburgo: Oficina de Publicaciones de la Unión Europea. Informe en línea. Recuperado el 20 de julio de 2017, de http://fra.europa.eu/en/publication/2014/violence-against-women-eu-wide-survey-results-glance. Otros datos a tener en cuenta del citado informe son los siguientes: a) Una de cada cinco mujeres europeas ha sido objeto de tocamientos, abrazos o besos en contra de su voluntad desde los 15 años; b) Un 6% de todas las mujeres europeas ha sufrido este tipo de acoso al menos en seis ocasiones desde esa edad; c) De las mujeres europeas que han sufrido acoso sexual, un 32% señalaron como autor a un compañero de trabajo, un superior o un cliente; d) El 75% de las mujeres europeas en puestos de alta dirección y el 74% de las que tienen capacitación profesional han sido víctimas de acoso sexual a lo largo de su vida; etc.
Sobre las críticas del feminismo jurídico anglosajón cabe recordar las aportaciones de los años 70-80 procedentes de la Academia y, en concreto, de las universidades de EEUU. Una obra de referencia en esta materia y que significó la conceptualización iusfeminista de las conductas de acoso sexual corresponde a la obra de C. Mackinnon (1979).
Sobre la asimetría del poder socio/sexual del sistema sexo género en los ámbitos de poder téngase en cuenta el movimiento #Metoo tras el caso Weinstein en Hollywood en donde mujeres de distintos lugares no han dudado en sacar a la luz pública y visibilizar las situaciones de acoso sexual de las que han sido objeto en ámbitos como el laboral, profesional, académico, etc.
Sobre el pacto patriarcal del sistema sexo/género y sus consecuencias en relación con la violencia de género véase M.C. Torres Díaz (2015).
Sobre el no reconocimiento del valor jurídico de la diferencia sexual resulta de interés las aportaciones de L. Ferrajoli (2006). El profesor Ferrajoli alude a la indiferencia jurídica de las diferencias y señala cómo desde esta perspectiva «(…) las diferencias no se valorizan ni se desvalorizan, no se tutelan ni se reprimen, no se protegen ni se violan». Al contrario de lo que cabría esperar desde esta perspectiva de análisis las diferencias se ignoran poniendo en valor «(…) el paradigma hobbesiano del estado de naturaleza y de la libertad salvaje».
Sobre el requisito de la conducta no deseada como elemento integrante del acoso sexual y/o por razón de sexo, téngase en cuenta la delimitación conceptual por parte de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) cuando reseña «(…) insistentes proposiciones, tocamientos, acercamientos o invitaciones no deseadas, de naturaleza sexual (…)». Véase también la Recomendación de la Comisión 92/131/CEE, de 27 de noviembre cuando alude «(…) a conducta no deseada de naturaleza sexual u otros comportamientos basados en el sexo que afecta a la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo (…)». En la misma línea se pronuncia la Directiva 2006/54/CE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación. Más reciente en el tiempo cabe citar el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011 que dispone textualmente: «Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para que toda forma de comportamiento no deseado, verbal, no verbal o físico, de carácter sexual (…)».
Sobre esta cuestión téngase en cuenta las enmiendas presentadas a la redacción original del artículo 7 del Proyecto de Ley Orgánica para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres.
Puede consultarse la «Guía de aplicación del Protocolo de actuación frente al acoso sexual, al acoso por razón de sexo, al acoso discriminatorio y frente a todas las formas de acoso y violencia en la carrera judicial». Recuperado el 22 de junio de 2017, de http://www.poderjudicial.es/stfls/TRIBUNALES%20SUPERIORES%20DE%20JUSTICIA/TSJ%20Comunidad%20Valenciana/PROTOCOLOS,%20CONVENIOS%20E%20INSTRUCCIONES/FICHEROS/20160309%20Guia%20de%20aplicaci%C3%B3n%20Protocolo%20Antiacoso%20Carrera%20Judicial.pdf. La Guía referenciada responde a la publicación en el Boletín Oficial del Estado del Protocolo de actuación frente al acoso sexual, al acoso por razón de sexo, al acoso discriminatorio y frente a todas las formas de acoso y violencia en la Carrera Judicial de 17 de febrero de 2016. Se erige en documento de apoyo y facilitador de la aplicación del Protocolo y fue elaborado por la Comisión de Igualdad del CGPJ y la Comisión Nacional de Seguridad y Salud de la Carrera Judicial.
En el análisis de la redacción textual del artículo 7 de la LOI conviene precisar que la delimitación conceptual recogida se hace teniendo en cuenta la tipificación penal del artículo 184 del CP. De ahí que el párrafo 1.º del precepto mentado comience diciendo «Sin perjuicio de lo establecido en el Código Penal (…)». Sobre este punto es de reseñar que dicha redacción responde a la Enmienda 459 introducida por el GP Socialista en el Congreso. En la justificación aducida por el Grupo Parlamentario se reseñaba la necesidad de salvar expresamente la posibilidad de interferir en la tipificidad penal de esta conducta teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 184 de dicho cuerpo legal.
Sobre el acoso moral laboral téngase en cuenta lo dispuesto en la Resolución de 5 de mayo de 2011, de la Secretaria de Estado para la Función Pública, por la que se aprueba y publica el Acuerdo de 6 de abril de 2011 de la Mesa General de Negociación de la Administración General del Estado sobre el Protocolo de actuación frente al acoso laboral en la Administración General del Estado.
Sobre el acoso escolar o bullying consúltese la Instrucción 10/2005 de la Fiscalía General del Estado sobre el tratamiento del acoso escolar en el sistema de justicia juvenil.
El acoso sexual declarado puede definirse como aquellas situaciones sufridas por la víctima en el último año y que identifica como acoso sexual.
El acoso sexual técnico puede definirse como el acoso padecido en el último año por la víctima en cualquiera de las situaciones definidas como acoso sexual, independientemente de que la persona que soporta la situación de acoso lo considere o no acoso sexual.
Sobre la graduación de conductas y la distinción entre acoso sexual y/o por razón de sexo leve, grave o muy grave véase Instituto de la Mujer (2006).
Sobre el posicionamiento y/o ubicación de las mujeres en y ante el Derecho véase M.C. Torres Díaz (2016).
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Con respecto a la mediación como mecanismo alternativo de resolución de situaciones de acoso sexual y/o por razón de sexo en el marco de la Justicia Restaurativa cabe referenciar M.C. Torres Díaz (2018).
STC 224/1999, de 13 de diciembre.
Sobre el acoso sexual en el ámbito universitario véase E. Bosch Fiol (2009).
En cuanto a la selección de artículos que han sido objeto de revisión en este trabajo cabe citar Inmark (2006), R. Pérez Guardo (2012) y R. Pérez Guardo y C. Rodríguez Sumaza (2013).
