Читать книгу El derecho a la igualdad efectiva de mujeres y hombres - Santiago García Campá - Страница 79

La labor tanto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuanto de nuestro Tribunal Constitucional ha sido esencial en la lucha por la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, siendo la maternidad con frecuencia objeto de su análisis. El tratamiento conferido a ésta por los poderes públicos –tanto el ejecutivo en la realización de su política, cuanto el legislativo, a la hora de elaborar las leyes– y los tribunales de justicia –en sus sentencias– ha sido bastante uniforme, en el sentido de considerar la maternidad como una realidad biológica diferencial objeto de protección, aunque en algunos casos este tratamiento haya sido puesto en tela de juicio por la sospecha de que con ello pudiera conseguirse el efecto inverso al pretendido. En ello consiste la doctrina del «trato preferente», no en tratar «mejor» a las mujeres, sino en aplicar medidas que eviten cualquier tipo de discriminación por razón de la maternidad y, con ello, garanticen su igualdad efectiva con los hombres4).

Después de reconocer reiteradamente y de forma general que «el sexo no puede tomarse como criterio de diferenciación» y, en concreto, que «el recelo con el que son miradas las normas protectoras de la mujer trabajadora por las consecuencias desfavorables que pueden a la postre ocasionarle en cuanto significan a veces un obstáculo para el acceso real de la mujer al empleo en igualdad de condiciones con los varones», nuestro Tribunal Constitucional configuraba el siguiente concepto de maternidad (STC 109/93 [RTC 1993, 109], siguiendo con la argumentación de la STC 128/87 [RTC 1987, 128], representativas ambas de discriminación positiva): «La maternidad, y por tanto el embarazo y el parto, son una realidad biológica diferencial objeto de protección, derivada directamente del artículo 39.2 de la Constitución y, por tanto, las ventajas o excepciones que determine para la mujer no pueden considerarse discriminatorias para el hombre». El Tribunal entiende que al aplicar estas medidas (en este caso, el no reconocimiento al padre de un permiso de lactancia), se trata de compensar una situación general desfavorable de la mujer en la relación laboral.

1.1. Constitucionalidad de las medidas que favorecen el acceso al trabajo de las madres

Sobre las medidas protectoras, el Tribunal Constitucional declaraba la necesidad de revisarlas, ponerlas al día y, en su caso, derogarlas si había desaparecido la necesidad que la motivó en un momento histórico determinado. Respecto de las disposiciones protectoras exclusivamente de la maternidad, el Tribunal se manifestaba en su favor, considerando que las «ventajas o excepciones que determine para la mujer no son discriminatorias para el hombre» (STC 109/1993 [RTC 1993, 109]).

El Tribunal Constitucional lo explica en su Sentencia 128/1987 (RTC 1987, 128):

La consecución del objetivo igualatorio entre hombre y mujeres permite el establecimiento de un derecho desigual igualatorio, es decir la adopción de medidas reequilibradoras de situaciones sociales discriminatorias preexistentes para lograr una sustancial y efectiva equiparación entre las mujeres, socialmente desfavorecidas, y los hombres, a fin de asegurar el goce efectivo del derecho a la igualdad por parte de la mujer.

Y en Sentencia 19/1989 (RTC 1989, 19) considera lo siguiente:

no pueden considerarse lesivas del principio de igualdad, aun cuando establezcan un trato más favorable, las medidas que tengan por objeto compensar la situación de desventaja de ciertos grupos sociales y, en concreto, remediar la tradicional situación de inferioridad de la mujer en el ámbito social y en el mercado de trabajo, matización que, por otra parte, viene siendo habitual en las normas internacionales más recientes sobre igualdad y no discriminación.

La prohibición de la discriminación por razón de sexo admite la existencia de medidas singulares en favor de la mujer, que traten de corregir una situación desigual de partida, como son las medidas de acción positiva y similares, pero, al mismo tiempo, exige la eliminación, en principio, de las normas protectoras del trabajo femenino, y que pueden suponer en sí mismas un obstáculo para el acceso real de la mujer al empleo en igualdad de condiciones de trabajo con los varones (STC 28/92 [RTC 1992, 28]).

Así, ante una norma que protege especialmente a la mujer, el Tribunal ha de determinar «si es una norma protectora, que responde a una consideración no igual de la mujer como trabajadora y que, por ello, sería constitucionalmente ilegítima o, al contrario, es una medida tendente a compensar una desigualdad de partida y que trata de lograr una igualdad efectiva de acceso y de mantenimiento del empleo de la mujer en relación con el varón» (STC 28/92 [1992/28]).

La decisión quedará matizada en función de que la causa por la que se protege a la mujer sea la maternidad. En efecto, la normativa protectora de la mujer lícita se reduce a las normas protectoras de la maternidad. No sólo será lícita sino que además podrá derivar en una medida de discriminación positiva.

Uno de los casos donde la maternidad ha sido considerada la «excepción» que permite aplicar «normativa protectora» a la mujer, y otorgarle, en definitiva, un tratamiento especial, es la Sentencia 229/1992, de 14 de diciembre (RTC 1992, 229). La recurrente interpuso demanda por vulneración del principio de igualdad, que fue desestimada en sucesivas instancias atendiendo especialmente a una normativa internacional (Convenio núm. 45 OIT; Carta Social Europea) que prohibía el trabajo de las mujeres en las minas y subterráneos. El Tribunal Constitucional estimó el recurso y reconoció a la recurrente su derecho a no ser discriminada por su condición de mujer y a ocupar una plaza en la empresa:

«el mandato de no discriminación por sexo del artículo 14 CE, consecuente con el principio de igualdad de derecho entre hombres y mujeres, exige desde luego eliminar aquellas normas jurídicas que –con la salvedad del embarazo y la maternidad– aunque históricamente respondieran a una finalidad de protección de la mujer como sujeto fisiológicamente más débil, suponen refrendar o reforzar una división sexista de trabajos y funciones mediante la imposición a las mujeres de límites aparentemente ventajosos pero que le suponen una traba para su acceso al mercado de trabajo».

El Tribunal argumenta que aunque la especial dureza de este trabajo pueda requerir determinadas características físicas que habrán de ser exigidas tanto al hombre como a la mujer, una vez comprobadas éstas «no existe razón alguna (salvo que esté en juego, lo que no ocurre en este caso, el embarazo o la maternidad) que pueda justificar la exclusión absoluta de la mujer de este tipo de trabajo».

Así el Tribunal Constitucional declara la no adecuación de la normativa protectora que prohíbe el trabajo en las minas de las mujeres como norma contraria a la exigencia constitucional de igualdad de derechos entre hombres y mujeres, excepto en caso de embarazo o maternidad de la trabajadora. Pues se pretende la protección de la condición biológica de la mujer en el curso del embarazo y del puerperio, y las relaciones particulares entre la mujer y el recién nacido –Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 12 de julio de 1984 (Hofmann) y 15 de mayo de 1986 (Johnston) (TJCE 1986, 86)–. Aunque incluso en estos casos la protección ha de estudiarse con suma cautela por las repercusiones negativas que pudiera tener en la consecución de la igualdad efectiva. Pues, según la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, la legislación protectora «será examinada periódicamente a la luz de los conocimientos científicos y tecnológicos y será revisada, derogada o ampliada, según corresponda»; también la Directiva 76/207 ordena a los Estados revisar las leyes, reglamentos y disposiciones administrativas contrarias al principio de igualdad de trato «cuando el deseo de protección que las inspiró no tenga ya razón de ser». Este es el caso que nos ocupa, por tanto quedaría derogada esa normativa, pero no ante el embarazo o la maternidad, ya que el tipo de trabajo en cuestión podría producir graves daños en la salud de la madre y, sobre todo, del niño que va a nacer o del recién nacido lactante.

La Sentencia 128/1987, de 16 de julio (RTC 1987, 128), marca un hito importante en materia de discriminación positiva y maternidad. En este caso es un hombre quien recurre en amparo. Un trabajador del área de salud, en cuyo hospital existía un complemento retributivo en concepto de guardería, reconocido a todas las mujeres que se encontrasen trabajando al servicio del centro hospitalario y tuviesen hijos menores de seis años, y a los hombres viudos con hijos menores de seis años. El demandante casado y con una hija no percibía dicho complemento por lo que interpuso reclamación previa ante la Dirección General del INSALUD y ante su negativa, agotó las vías procedentes hasta llegar en amparo al Tribunal Constitucional. También aquí el recurso se fundamentaba en la vulneración del artículo 14 CE.

El Tribunal Constitucional reconoce que partiendo de presupuestos de inferioridad física o de una mayor vocación u obligación hacia las tareas familiares, se han venido estableciendo por diversas disposiciones diferencias de trato entre hombres y mujeres en el ámbito laboral, que, aunque aparentemente resulten de índole protectora, perpetúan y reproducen, en la práctica, la posición de inferioridad social de las mujeres. Por ello, procede en este caso, examinar si, entre las trabajadoras con hijos menores y los trabajadores varones en la misma situación, existen unas diferencias que justifiquen que a las primeras se les dé un tratamiento especial, al hacerse cargo el INSALUD de los costes de guardería, sin extender tal prestación a los segundos. El tribunal desestima el recurso como consecuencia esencialmente del siguiente razonamiento (si bien hay que considerar que es una STC de 1987):

La diferencia reside en que existe una innegable mayor dificultad para la mujer con hijos de corta edad para incorporarse al trabajo o para permanecer en él, dificultad que tiene orígenes muy diversos, pero que coloca a esta categoría social en una situación de hecho claramente desventajosa respecto a los hombres en la misma situación. En tanto, pues esta realidad perdure, no pueden considerarse discriminatorias las medidas tendentes a favorecer el acceso al trabajo de un grupo en clara desigualdad social, y que traten de evitar, facilitando el empleo de guarderías, que una práctica social discriminatoria se traduzca en un apartamiento del trabajo de la mujer con hijos pequeños.

Ya en su momento esta doctrina, reproducida en sentencias 28/1992 (RTC 1992, 28) y 25/1993 (RTC 1993, 25), encontró cierta oposición por parte de la doctrina. De hecho, la postura mayoritaria mantenida en las conclusiones al 9.º Congreso Estatal de mujeres abogadas, celebrado en Alicante en octubre de 1995, fue muy crítica con estos pronunciamientos judiciales, por entender que si bien la finalidad que pretenden resulta positiva (promoción del empleo femenino a través de la remoción de los obstáculos tradicionalmente impuestos a la mujer) pueden conseguir el efecto contrario, además de propiciar paradójicamente de manera implícita la concepción de la mujer como «madre y posible víctima que quiere y tiene el derecho a trabajar», y no como una persona cuya inferioridad en el mercado de trabajo es consecuencia de una marginación histórica (Fernández, 1995).

El peligro de estas normas protectoras especiales está en el efecto «boomerang» que podrían producir, convirtiéndose en un freno a la contratación por parte de los empresarios. Por eso hay que distinguir muy bien entre las normas protectoras estrictas de la maternidad en cuanto a embarazo, parto y período de lactancia, cuyo destinatario es exclusivamente la mujer trabajadora por pretender, sobre todo, el mantenimiento de su salud; y las normas protectoras del cuidado de los hijos, cuyo destinatario exclusivo no debería ser la mujer, sino indistintamente cualquiera de los progenitores. Estas últimas es necesario que se extiendan también a los padres, pues de lo contrario, no sólo podría convertirse en una norma discriminatoria para el hombre, sino también para la propia mujer. Es necesario que las normas facilitadoras del cuidado de los hijos se amplíen, pero implicando al padre también.

En Sentencia 109/1993, de 25 de marzo (RTC 1993, 109), el Tribunal constitucional resuelve un supuesto muy particular que había estado siendo otorgado (hasta 1989) sólo a las mujeres5). En este caso, también un hombre es el recurrente. Éste formuló demanda contra su empresa porque al ausentarse por un permiso de lactancia se le había descontado parte del salario. A pesar de que la Magistratura le da la razón, el Tribunal Constitucional se reafirma en su anterior doctrina (128/1987) y estimó que no había lugar a la inconstitucionalidad del precepto argumentando: «La maternidad y por tanto el embarazo y el parto son una realidad biológica diferencial objeto de protección, derivada directamente del artículo 39.2 de la Constitución y, por tanto, las ventajas o excepciones que determine para la mujer no pueden considerarse discriminatorias para el hombre». Hasta aquí la argumentación nos parece muy acertada, aunque posiblemente pudiera más adelante haber quedado matizada. Sin embargo el alto Tribunal mantiene firme su postura y concluye con que «el otorgamiento por el precepto cuestionado a la madre sin mención del padre del derecho a ausentarse durante una hora del trabajo “por lactancia de un hijo menor de nueve meses”, no vulnera el derecho del segundo a la igualdad en las condiciones de trabajo en relación con la mujer ni por tanto, ha de considerarse como discriminatorio por razón de sexo».

El Tribunal Constitucional estimó que se trataba de una norma de discriminación positiva y que no implicaba riesgo en el ámbito laboral para la mujer, sin embargo el voto particular de Gimeno Sendra6) ya anunciaba que esta finalidad tuitiva de la norma pudo tener sentido en los orígenes remotos en que no existía el permiso de lactancia, desde el momento en que se instaura dicho derecho y se otorga sólo a la mujer «a nadie se le escapa que, para un empresario poco escrupuloso con el principio de igualdad, siempre le será más rentable contratar hombres que mujeres, dado el incremento de costes laborales que, por esta causa y otras biológicas (bajas por maternidad vgr.) las mujeres ocasionan. Por esta razón, cost varón, materialmente se convierte en una discriminación de la propia mujer, ya que el precepto, al no consagrar el precepto de igualdad en el disfrute del permiso de trabajo, se erige en un factor de alejamiento de la mujer del mercado de trabajo, sin que contribuya a su emancipación de las tareas domésticas (STC 3/1993 [RTC 1993, 3], FJ 3)».

Ya en su momento se apuntaba la necesidad de ser extremadamente cuidadoso con este tipo de medidas que «protegen» sólo a la mujer en previsión del temido efecto «boomerang». En efecto, los hechos que motivan la interposición de la cuestión ocurrieron en 1987, y dos años más tarde, en 1989 se reformó (Ley 3/1989) el precepto de cuya constitucionalidad se dudaba, ampliando el disfrute al padre en caso de que ambos trabajen. El Tribunal Constitucional no resuelve la cuestión hasta 1993, y aun así no aprecia inconstitucionalidad en el precepto.

A. Ventura Franch (1999, 221-222), por su parte, mantiene una postura crítica en ambos sentidos: es decir, considera, por un lado, que «incluso el reconocimiento de este derecho indistintamente a la mujer y al hombre, no implica avanzar en la igualdad, dado que la realidad social hace que este derecho, a pesar de estar reconocido a ambos sexos, en la práctica sea solicitado por la mujer»; sin embargo, por otro lado, no está completamente de acuerdo con la argumentación del Tribunal desde el momento que «éste, curiosamente, a pesar de negarlo vincula la maternidad con un hecho biológico, cosa que no hace con la paternidad, cuando además no hace falta tal consideración, pues no está hablando del permiso postparto. Indirectamente, refleja la idea del patriarcado: vincula a las mujeres las tareas que el patriarcado ha asignado a la mujer, tales como el cuidado de los hijos. La lactancia puede ser de varios tipos y sólo en uno se requiere la presencia física de la madre».

A pesar de las dos posturas bien encontradas a raíz de estos recursos, creemos que, en cualquier caso, el hecho de la maternidad y la lactancia tienen una particular incidencia sobre la situación laboral de la mujer que por lo general no sufre el hombre (salvo casos muy especiales de fallecimiento de la madre en el parto o cuando el niño es recién nacido, o abandono por parte de la madre) y que por eso han de tener una protección particular. Si bien, insistimos en la necesidad de que se extreme el cuidado para evitar reacciones contrarias a la finalidad perseguida.

En efecto, respecto al peligro de evitar la contratación de mujeres, quizás la solución pasaría por el compromiso que debiera asumir el Estado, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 9.2 CE, de incentivar al empresario su contratación7), contribuyendo así a evitar el «temor» por parte de éste a las consecuencias que la maternidad de las trabajadoras pueda desencadenar en su economía, pues no podemos olvidar la inevitable función social que aquélla lleva implícita.

1.2. Discriminación de la mujer trabajadora por razón de maternidad

Hasta la vigencia de la LOI, los casos de discriminación por maternidad son abundantes. Por ejemplo, en STC 166/1988, de 26 de septiembre (RTC 1998, 166), resuelve sobre un contrato de sustitución durante las vacaciones de verano. Por estar embarazada, la actora manifestó que no podía estar en el servicio donde la destinaron. La respuesta del hospital fue despedirla «por no haber superado el período de prueba». Después de agotar la vía previa, la trabajadora solicitó que se declarase el despido radicalmente nulo.

El Tribunal Constitucional otorgó el amparo solicitado, argumentando que el INSALUD, pese a sus facultades resolutorias al amparo del artículo 14.2 del ET, traspasó indebidamente el ámbito de la legalidad, contra un derecho fundamental, el contenido en el artículo 14 de la Constitución, produciendo un acto arbitrario en cuanto discriminatorio por razón del sexo, más en concreto por razón del embarazo de la trabajadora.

En Sentencia 173/1994, de 7 de junio (RTC 1994, 173), resolvía un caso de discriminación por maternidad, por «la negativa a renovar o prorrogar un contrato de trabajo o a contratar por maternidad». En la Sentencia 3/1995, de 10 de enero (RTC 1995, 3), se presenta un supuesto similar, aunque el Tribunal «inexplicablemente» no entra en el fondo del asunto. Sin embargo, existe un voto particular del Presidente don Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer que discrepa de la decisión adoptada por la mayoría porque en primer lugar, no cree que pueda considerarse que la actora no haya agotado la vía judicial previa, ya que «el requisito del agotamiento de la vía judicial previa no obliga a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación existentes en el ordenamiento, sino aquéllos que razonablemente convengan» (STC 67/1982 [RTC 1982, 67]). En segundo lugar, el Presidente del Tribunal considera que si los motivos por los que se rechaza que la actora tenga derecho a una indemnización son: a) que el contrato era temporal; b) que la prórroga del contrato es una libre facultad de ambas partes; y c) que el Tribunal no puede fijar indemnización alguna porque iría contra el espíritu del texto del Real Decreto 1989/1984 (sobre contrato de trabajo temporal), el razonamiento judicial transcrito resulta inadmisible desde la perspectiva de la prohibición de discriminación del artículo 14 CE.

En Sentencia 136/1996, de 23 de julio (RTC 1996, 136), el Tribunal Constitucional se enfrentaba de nuevo con una demanda fundamentada sobre la base de un despido por causa de maternidad, que son los casos más comunes. La gran dificultad de este recurso estriba en que no existen, como en muchos casos en que la trabajadora despedida está embarazada, pruebas contundentes de que el despido se haya producido por esta razón y no debido a faltas o negligencias por parte de la trabajadora, argumentos estos de la parte demandada. Como en muchos casos en que una mujer embarazada es despedida, las razones alegadas siempre son un tanto torticeras, intentando enmascarar el verdadero motivo: la trabajadora es una carga para la empresa, aunque en este caso, el puesto de trabajo se ocupaba en un partido político, y que el trabajo a realizar dependía directamente de una mujer. El Tribunal Constitucional resolvió otorgar el amparo a la demandante, reconociéndole su derecho a no ser discriminada por razón de sexo, y anular las Sentencias anteriores. Para llegar a este fallo el alto Tribunal acude a su propia jurisprudencia –las sentencias que se han analizado– y, a la fuente interpretativa del artículo 10.2 CE: las normas de derecho internacional y comunitario8).

En la sentencia 17/2003, de 30 de enero (RTC 2003, 17), y más tarde en la Sentencia 17/2007, 12 de febrero (RTC 2007, 17), el Tribunal Constitucional diría que «la protección de la mujer no se limita a la de su condición biológica durante el embarazo y después de este, ni a las relaciones entre la madre y el hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, sino que también, en el ámbito estricto del desarrollo y vicisitudes de la relación laboral, condiciona las potestades organizativas y disciplinarias del empresario evitando las consecuencias físicas y psíquicas que medidas discriminatorias podrían tener en la salud de la trabajadora y afianzando, al mismo tiempo, todos los derechos laborales que le corresponden en su condición de trabajadora al quedar prohibido cualquier perjuicio derivado de aquel estado», afianzando así el contexto de una protección más extensa de los derechos de la madre trabajadora.

En la STC 3/2007, de 15 de enero (RTC 2007, 3), el Tribunal Constitucional vuelve sobre el concepto de la maternidad como factor de discriminación y declara que si el embarazo de la mujer trabajadora puede constituir causa de discriminación, también puede constituirlo su maternidad, e insiste en la necesidad de «compensar las desventajas reales que para la conservación de su empleo y para la conciliación de su vida laboral y familiar soporta la mujer a diferencia del hombre».

Si bien el artículo 14 de la CE no consagra la promoción de la maternidad o de la natalidad (STC 182/2005, de 4 de julio [RTC 2005, 182]), «sí excluye toda distinción, trato peyorativo y limitación de derechos o legítimas expectativas de la mujer en la relación laboral fundado en dichas circunstancias, por lo que puede causar una vulneración del artículo 14 de la CE la restricción de los derechos asociados con la maternidad o la asignación de consecuencias laborales negativas al hecho de su legítimo ejercicio, visto que el reconocimiento de esos derechos y sus garantías aparejadas están legalmente contemplados para compensar las dificultades y desventajas que agravan de modo principal la posición laboral de la mujer trabajadora» (STC 233/2007, de 5 de noviembre [RTC 2007, 233]).