Читать книгу El derecho a la igualdad efectiva de mujeres y hombres - Santiago García Campá - Страница 80

El Tribunal Constitucional en Sentencia 162/2016, de 3 de octubre (RTC 2016, 162), declara una vulneración del artículo 14 por causa de maternidad, reconociendo que ésta «como circunstancia unida a las mujeres y solo a ellas, provoca una situación de discriminación profesional». El objeto de este recurso de amparo es determinar si la Sentencia y las resoluciones administrativas impugnadas han vulnerado el derecho a la igualdad sin discriminación por razón de sexo del art. 14 CE, por no haber reconocido a la demandante de amparo el complemento de destino obtenido mientras disfrutaba de las licencias y permisos asociadas a la maternidad (licencia por riesgo de embarazo primero y luego por maternidad, lactancia y vacaciones). El TC reconoce que todavía el embarazo es un factor desencadenante de discriminación, y por tanto la maternidad sigue siendo un «coste» para las mujeres. Esta sentencia resulta importante porque reconfirma sentencias anteriores que reconocen la legitimidad del trato diferenciado cuando se trate de situaciones relacionadas con la maternidad, en colectivos de mujeres que pertenecen a profesiones sometidas a movilidad y que además han sido tradicionalmente masculinas como en el presente caso la profesión de juez9).

El TC resuelve estimando el amparo y declara en sus Fundamentos Jurídicos 6 y 7 que:

El principio de no discriminación por razón de sexo obliga a compensar las desventajas que el embarazo, al incidir de forma exclusiva sobre las mujeres a diferencia del hombre, pueden provocar en sus derechos económicos y profesionales. Ya que, «“la protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, de suerte que la minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva maternidad constituyen un supuesto de discriminación directa por razón de sexo” (STC 182/2005, de 4 de julio [RTC 2005, 182], FJ 4); (SSTC 74/2008, de 23 de junio [RTC 2008, 74], FJ 2, y 92/2008, de 21 de julio [RTC 2008, 92], FJ 4)» (STC 66/2014 [RTC 2014, 66], FJ 2).

(…)

Ni la Administración ni el órgano judicial tuvieron en cuenta que la condición biológica y la salud de la mujer trabajadora han de ser compatibles con la conservación de los derechos profesionales, sin que la maternidad pueda permitir ninguna desventaja. Bastaría con aplicar el test but for o de la sustitución, utilizado por el Tribunal de Justicia y el Tribunal Supremo, consistente en cambiar el sexo u otra circunstancia personal del sujeto, para contrastar si las consecuencias jurídicas habrían sido las mismas en ese caso, para darse cuenta de que el razonamiento de que la obligatoriedad de la toma de posesión del destino afecta a todo aquel que se encuentre en una situación de licencia sea cual fuere ésta y, por tanto, independientemente de su sexo, no es válido en casos como el presente. Es la maternidad la que, como circunstancia unida a las mujeres y solo a ellas, provoca una situación de discriminación profesional.

Con tal decisión, la Administración no atendió a los principios del ordenamiento jurídico que imponen a los poderes públicos promover no solo la igualdad formal, sino también la igualdad real y efectiva. Como indica el art. 4 de la LOI «[l]a igualdad de trato y oportunidad entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas». A ella corresponde inicialmente ofrecer las medidas alternativas razonables a la situación específica de la trabajadora derivada de la maternidad, que neutralicen una posible vulneración del principio de no discriminación del art. 14 CE (STC 66/2014 [RTC 2014, 66], FJ 5).

Es absolutamente relevante destacar que el Tribunal Constitucional declara la no exigencia de término de comparación porque la virtualidad del art. 14 CE no se agota en la cláusula general de igualdad con la que se inicia su contenido, sino que, a continuación, prevé la prohibición de una serie de motivos concretos de discriminación que «no requiere necesariamente un término de comparación, por más que la discriminación pueda concretarse en desigualdades de trato que pueden ser objeto de contraste o necesitar de éste para ser apreciadas (por todas, STC 171/2012, de 4 de octubre [RTC 2012, 171], FJ 5)» reiterando así su doctrina en esta ámbito (STC 104/2014, de 23 de junio [RTC 2014, 104], FJ 6).

Por otro lado el Tribunal Supremo también ha producido recientemente interesante jurisprudencia. En sentencia 84/2017, resuelve estimar la demanda que solicitaba se declarase contraria a derecho la práctica empresarial consistente en computar como ausencias la baja maternal así como la baja por riesgo de embarazo a los efectos de días productivos para tener derecho a las retribuciones de varios incentivos, así como el derecho de los afectados a las diferencias retributivas que de ello se deriven.

El recurso denuncia la vulneración del art. 14 de la Constitución, los arts. 3, 6 y 8 de la LOI y el art. 2.1.7 de la Directiva 2002/73/CE, que modifica la Directiva 76/207/CEE del Consejo, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo. La Directiva invocada fue derogada con efectos a partir de 15 de agosto de 2009 y sustituida, sin alterar apenas la regulación material, por la Directiva 2006/54.

Cabe plantearse, finalmente si, en el caso de la baja por maternidad, la apreciación de discriminación podría ser enervada con la afirmación de que también los progenitores varones, bien por adopción o acogimiento, bien por cesión del permiso de maternidad, pueden verse afectados en la misma medida que lo son las trabajadoras mujeres. Pues bien, resulta que la prohibición de discriminación alcanzaría también a éstos por cuanto las medidas de protección del ejercicio de los deberes parentales se configuran como instrumentos de corresponsabilidad familiar que actúan de mecanismos activos de igualdad de mujeres y hombres (así se plasma en el art. 16 de la Directiva 2006/54, que extiende la misma consecuencia establecida en el art. 15). Y es que la consecución de la igualdad efectiva, tal y como persigue la LOI y se plasmaba ya en la Exposición de Motivos de la Ley 39/1999, pasa, no solo por el reconocimiento de derechos de maternidad en sentido estricto, sino por la eficaz implantación de instrumentos de equiparación en el ámbito de la vida familiar, como reequilibrio de la desigualdad histórica.

Cabe añadir que resulta un hecho indiscutiblemente notorio el que en nuestro país sigue siendo absolutamente mayoritario el uso de estos permisos por parte de las mujeres, lo que nos llevaría a sostener que, aun si se afirmara la neutralidad de la medida, en todo caso, la discriminación femenina se produciría por vía indirecta, por ser las mujeres las perjudicadas en un número mucho mayor que los hombres.

En Sentencia 633/2017, el Tribunal Supremo tuvo que resolver si se daba la necesaria contradicción entre dos sentencias de supuesto iguales, sometidas a comparación, como requisito previo del recurso de casación para unificación doctrinal, exigido en el art. 219.1LRJS.

En este caso, la actora, médica residente de primer año había solicitado la adaptación de su puesto de trabajo por encontrarse en el octavo mes de gestación. Como resultado de ello, dejó de realizar guardias médicas desde dicho momento hasta que inició la baja por maternidad (13 de octubre de 2013). Al reincorporarse (en enero de 2014) solicitó asimismo la adaptación por riesgo durante la lactancia. Sin embargo, durante el periodo de adaptación del puesto de trabajo, debió percibir la media ponderada de los últimos meses en concepto de guardias y que la falta de abono de ese concepto supone una discriminación indirecta por razón de su situación como mujer gestante.

También esta vez, el Tribunal Supremo ha dado un paso más en defensa de la igualdad que exige la Constitución y la LOI al prohibir la discriminación por embarazo o maternidad, por eso estima el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 23 de febrero de 2015 (AS 2015, 902), y declara la existencia de una vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación, la nulidad radical de la conducta de la demandada consistente en la minoración retributiva durante el periodo afectado por la adaptación del puesto de trabajo y ordena el restablecimiento de su derecho mediante la condena a la empresa al abono de la suma en concepto de indemnización por daños morales.

Por su parte el TJUE ha producido jurisprudencia con especial incidencia en el ámbito de la maternidad. Tras un proceso de ampliación de los conceptos de conciliación y corresponsabilidad, en el caso Roca Álvarez (STJUE, 30 de septiembre 2010, C-104/09 [TJCE 2010, 280]) el Tribunal de Justicia se refería al perjuicio que podría ocasionar la perpetuación de los roles tradicionales:

Sin embargo, el hecho de considerar, como sostiene el Gobierno español, que sólo la madre que tenga la condición de trabajadora por cuenta ajena es titular del derecho a disfrutar del permiso controvertido en el litigio principal, en tanto que el padre que tenga la misma condición únicamente podría disfrutar de ese derecho, sin ser su titular, puede en cambio contribuir a perpetuar un reparto tradicional de funciones entre el hombre y la mujer al mantener a los hombres en una función subsidiaria de las mujeres respecto al ejercicio de su función parental». Así sigue abierta la controvertida cuestión de si la ampliación de los permisos y demás derechos en relación con la maternidad al padre puede afectar la consolidación de los derechos de las mujeres o si por el contrario es necesario y beneficioso para ellas al posibilitar la corresponsabilidad reforzando así la igualdad.

Entre los asuntos resueltos en la última década10), destacaríamos aquéllos que tienen un denominador común: la aplicación e interpretación de acuerdo con la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia (décima Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE).

En 2010: Caso Parvainen (puesto de trabajo en el que realiza tareas distintas de las que ejercía antes de ese traslado); Gassmayr (tiene efecto directo y crea a favor de los particulares derechos que éstos pueden invocar frente a un Estado miembro que no haya adaptado el Derecho nacional a la Directiva, o lo haya adaptado de forma incorrecta, derechos que los tribunales nacionales están obligados a proteger); Danosa (la destitución de un miembro del consejo de dirección, que desempeña funciones como las descritas en el procedimiento principal, por razón de embarazo o por una causa basada esencialmente en ese estado sólo puede afectar a las mujeres y, por lo tanto, supone una discriminación directa por razón de sexo, contraria a los artículos 2, apartados 1 y 7, y 3, apartado 1, letra c), de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, en su versión modificada por la Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002).

En 2013 Betriu Montull, sobre permisos parentales; o en 2014 Asunto C.D. sobre la no obligatoriedad por parte de los Estados miembros a conferir un permiso de maternidad a una trabajadora, en su calidad de madre subrogante que ha tenido un hijo gracias a un convenio de gestación por sustitución, incluso cuando puede amamantar a ese niño tras su nacimiento o lo amamanta efectivamente; en 2015, asunto Roselle en relación con la negación a una excedencia por interés particular; y finalmente en 2016, sobre permisos de maternidad y componentes de retribución. En todos estos casos se analiza el alcance y aplicación de la mencionada Directiva por los diferentes estados miembros. También la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, ha sido varias veces invocada en los asuntos Napoli, Z. o Arjona en relación con la maternidad.

A pesar de los esfuerzos la maternidad, como factor biológico inseparable de la condición de la mujer, sigue produciendo episodios de impacto discriminatorio. En mayo de 2017, la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid concedía la razón a una mujer que solicitaba la anulación del ejercicio/examen de la fase de oposición correspondiente al proceso selectivo para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en la categoría de diplomado sanitario/enfermera del Servicio de Salud de la Comunidad de Madrid, que realizó el día 4 de octubre del 2014, por haber sido obligada a acudir a la prueba pese a que esa misma mañana estaba ingresada en el hospital a la puertas de dar a luz, bajo los efectos de oxitocina y sueros, con ocho centímetros de dilatación y monitorización fetal interna, al tiempo que se le había administrado ya anestesia epidural. Este sería un caso de justicia realizada por los tribunales en defensa de los artículos 14 y 23 de la Constitución que han sido vulnerados al no haber considerado la especial situación de la maternidad como causa objetiva de tratamiento diferenciado a una mujer a la que se obligó a «retrasar el parto» para realizar un examen, con las consecuencias laborales que la no realización del mismo tendría para la mujer. Es un ejemplo reciente de cómo la consideración de la maternidad como hecho discriminatorio sigue existiendo en la sociedad, si bien la labor de los tribunales al interpretar la LOI va construyendo una nueva realidad.