Читать книгу El derecho a la igualdad efectiva de mujeres y hombres - Santiago García Campá - Страница 82

El análisis de la legislación y jurisprudencia sugiere algunas conclusiones y propuestas de mejora. La protección de las madres ha de centrarse no sólo en los períodos de gestación y alumbramiento sino que ha de extenderse a la situación de maternidad, prolongada cuanto sea necesario. No se trata de recuperar la protección paternalista que, oculta tras el disfraz de «proteger» a la mujer revela la intención de dirigirla hacia los viejos roles domésticos (Sevilla Merino 1994, 31); sino todo lo contrario, se trata de proporcionar el soporte (político, legal y judicial) necesario para evitar que la mujer tenga que mantenerse al margen de la esfera pública.

El derecho a obtener la protección comprende, primero, la protección de la libertad de elegir ser madre, sin cortapisas, y sin obstáculos que puedan impedir su realización para todas las mujeres, que requiere, por ejemplo, una legislación «preventiva» que evite la no contratación de mujeres; y segundo, el periodo específico de embarazo y lactancia que requiere una legislación específica y unas medidas que posibiliten la integración del trabajo de la mujer y la crianza de los hijos en una tercera fase posterior a la lactancia que abarca todo el desarrollo educacional del nuevo ser. Las medidas más oportunas se basan en la conciliación y corresponsabilidad. Casi todas las leyes de igualdad autonómica las prevén, especialmente las que entraron en vigor después de la LOI. Sin embargo, la realidad muestra que la implementación es escasa para la creciente necesidad, por ejemplo el establecimiento de guarderías en los centros de trabajo permitiría que las madres pudiesen tener a sus hijos atendidos durante el tiempo justo en que están trabajando. Por otro lado, es importante que la atención legislativa no se centre sólo en la mujer sino que vaya dirigida también a los padres pues la implicación del padre en la crianza y en los asuntos domésticos es uno de los pasos previos para la consecución de la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Uno de los temas recurrentes es la posible revisión de los permisos maternales/parentales para hacerlos iguales e intransferibles13). Como propuesta de mejora sin duda habría que plantearse además la prolongación de los permisos, sin recortar los de titularidad de la madre, sin borrarla como sujeto específico de la maternidad.

Nuestros tribunales de justicia han reconocido la maternidad como un hecho causante de discriminación. A lo largo de su jurisprudencia sobre la igualdad ha establecido criterios generales al respecto, pero al intentar aplicarlos al caso concreto, la solución ha resultado, citando a la profesora A. Ventura Franch (1999, 282), un tanto «desconcertante». Para el alto Tribunal el hecho de ser mujer no puede considerarse una categoría jurídica (STC 28/92 [RTC 1992, 28]), pero al mismo tiempo, todas las diferencias que acepta se basan en el hecho de ser mujer y, por tanto, «en el sexo como factor determinante para la atribución de funciones». En líneas generales, cuando las medidas sean beneficiosas para que la mujer alcance la igualdad estaríamos ante acciones positivas; y si el efecto que se consigue con su aplicación es el contrario, serían medidas paternalistas que habría que eliminar, exceptuando la situación de maternidad (STC 229/1992 [RTC 1992, 229]). Recientemente (STC 162/2016 [RTC 2016, 162]) el Tribunal Constitucional ha vuelto a reiterar que «es la maternidad la que, como circunstancia unida a las mujeres y solo a ellas, provoca una situación de discriminación profesional» y, por eso, «la condición biológica y la salud de la mujer trabajadora han de ser compatibles con la conservación de los derechos profesionales, sin que la maternidad pueda permitir ninguna desventaja»14).

Por otro lado habría que comprobar si la normativa española y su aplicación jurisprudencial se acomodan a las nuevas exigencias europeas en materia de corresponsabilidad, ya que si no es así podríamos estar asistiendo a nuevos modos de discriminación indirecta.

Por último, la normativa laboral es compleja y a veces confusa. Habría que detenerse en los problemas que puede ocasionar la complejidad de la prestación de maternidad, por ejemplo en el ámbito de la Seguridad social: la inicial prestación histórica única de maternidad ha desembocado actualmente en dos prestaciones diferenciadas, la contributiva y la no contributiva. La prestación no contributiva de maternidad es bastante peculiar en el sistema español: se dirige a corregir la situación que se produce cuando a la suspensión obligatoria a las seis semanas inmediatamente posteriores al parto no corresponde prestación alguna por no haberse cubierto los mínimos requisitos de cotización. Pero qué ocurre con las trabajadoras autónomas, con todas las madres que no pueden permitirse ni siquiera la baja maternal. Muchas mujeres se ven presionadas a renunciar, bien porque necesitan trabajar, porque necesitan que se les vea «voluntad» (a veces se ven presionadas por una situación laboral incierta), o bien porque necesitan demostrar que pueden ocupar el espacio público de igual forma que los hombres y por tanto quieren evidenciar que ni siquiera la maternidad les puede frenar. Es un gran error renunciar a derechos que tanto esfuerzo ha costado conseguir, cuando se hace voluntariamente –como han hecho alguna mujeres en política–, y es una gran injusticia tener que verse obligadas a hacerlo por temor ante una situación laboral o profesional inestable (como ocurre en algunas profesiones o puestos de trabajo, bien por el tipo de contrato o por la necesidad de promocionar), por lo que esta cuestión debería estudiarse en profundidad para cumplir el precepto de la LOI (artículo 8).

Es en la empresa privada el lugar donde mayor riesgo tenemos las mujeres de encontrarnos en situación de discriminación por razón de embarazo y de maternidad. Existen prejuicios por parte del empleador acerca de la disminución de la calidad en el trabajo de la mujer embarazada, especialmente después del nacimiento del bebé, por el periodo de baja maternal y los años sucesivos de crianza. Puede que la idea tenga origen en la sospecha de que el embarazo sea problemático y esto signifique más tiempo de bajas, pero también y sobre todo en lo que se refiere a la crianza el prejuicio se halla en la idea preconcebida de que el cuidado de los hijos correrá a cargo de la madre, que es lo que tradicionalmente ha sucedido. Para ello es necesario romper los esquemas y las estructuras patriarcales que fundamentan la idea del cuidado típicamente femenino y como función de las mujeres, por la vía legislativa, que es la que estamos analizando, pero también por la vía de la pedagogía: es necesario trasmitir socialmente que el cuidado debe ser universal.

Entre tanto nos encontramos con una realidad incontestable: el embarazo es, sigue siendo factor de discriminación especialmente en la empresa privada y en el ámbito de las trabajadoras autónomas15) (ya que en la función pública es más sencillo exigir su cumplimiento). La normativa laboral y la jurisprudencia deberían tenerlo en consideración para que se cumpla la previsión del artículo 8 de la LOI, ya que todavía queda por hacer.

La LOI es una norma imperativa que en el ámbito que nos ocupa, prohíbe cualquier trato desfavorable en relación con la maternidad, y la jurisprudencia tiene la importante labor de aplicarla e interpretarla, determinando de forma tajante su naturaleza de «hard law». En la mayoría de sentencias comentadas así parece haberlo hecho.

Es una cuestión de pedagogía jurídica también trabajar desde la norma, desde la jurisprudencia y desde la doctrina para que la maternidad sea un derecho y no un factor de discriminación.