Читать книгу El derecho a la igualdad efectiva de mujeres y hombres - Santiago García Campá - Страница 68

Con respecto al análisis jurisprudencial sobre el acoso sexual y/o el acoso por razón de sexo compete, en este apartado, significar en un primer momento aquellos pronunciamientos más relevantes que han ayudado a delimitar conceptualmente ambos tipos de acoso a fin de determinar en qué medida la LOI ha contribuido a su concreción en casos concretos. Esto es, en qué medida la interpretación y/o aplicación normativa por parte de los tribunales se han hecho eco de lo dispuesto en la propia LOI. En segundo lugar, el análisis se centrará en referenciar la doctrina judicial más relevante sobre la materia tanto en favor como en contra del nuevo marco conceptual de análisis introducido tras la aprobación de la LOI.

Expuesto lo anterior conviene aludir de forma expresa a una de las sentencias de referencia en materia de acoso sexual dictada por el máximo intérprete constitucional. Conviene significar que esta sentencia resulta pionera –a pesar de las críticas doctrinales que se puedan articular– puesto que es anterior a la aprobación de la LOI. La sentencia objeto de comentario es la STC 224/1999, de 13 de diciembre (RTC 1999, 224)36): Recurso de amparo 892/1995 promovido contra la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 9 de febrero de 1995. A nivel conceptual resulta de interés prestar atención al FJ 3 en donde el TC alude a la dimensión constitucional del objeto de recurso y en donde se recurre, en un primer momento, a la terminología acuñada por la jurisdicción social en relación a la delimitación del llamado «acoso sexual en el trabajo». Vincula el máximo intérprete constitucional dicha acepción con atentados a la intimidad personal en relación con el artículo 18.1 CE. El TC precisa lo siguiente en el marco de la salvaguarda de la intimidad personal y familiar y la debida consideración a la dignidad humana:

«(…) queda prohibido no solo el acoso en el cual el sometimiento de la mujer o el hombre a tales requerimientos no queridos ni pedidos de empleadores o compañeros, se erige en un peligro de la estabilidad en el empleo, la promoción, o la formación profesional o cualesquiera otras condiciones en el trabajo o en el salario, sino también el acoso sexual consistente en un comportamiento de carácter libidinoso no deseado por generar un ambiente laboral desagradable, incómodo, intimidatorio, hostil, ofensivo o humillante para el trabajador (…)».

El TC señala que para la observancia del acoso sexual constituye un elemento esencial que la conducta sea «(…) lo suficientemente grave como para crear tal entorno negativo y lo sea, por otra parte, no solo según la percepción subjetiva o la sensibilidad particular de quien lo padece, sino objetivamente considerada». En vista de lo expuesto el TC colige que para que exista «acoso sexual ambiental» constitucionalmente recusable ha de exteriorizarse:

• una conducta (actos, gestos o palabras) que se perciba como indeseado e indeseable por la víctima o destinataria;

• que esa conducta sea grave. En palabras del TC que sea «capaz de crear un clima radicalmente odioso e ingrato».

En base a estos elementos conceptuales nucleares –a juicio del TC– el máximo intérprete de la Constitución aclara que «(…) la prohibición del acoso no pretende en absoluto un medio laboral aséptico y totalmente ajeno a tal dimensión de la persona, sino exclusivamente eliminar aquellas conductas que generen, objetivamente, y no solo para la acosada, un ambiente en el trabajo hosco e incómodo».

En relación con el caso concreto el TC ampara a la trabajadora desmontando los argumentos de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia que negaba que los hechos acaecidos tuvieran encaje en el marco del acoso sexual aludiendo en tal sentido que la existencia de acoso sexual «(…) exige la concurrencia de un elemento esencial cual es la negativa, clara, terminante e inmediata por parte de la mujer afectada al mantenimiento de dicha situación, a través de actos que pongan de relieve el rechazo total y absoluto a la actitud del empresario». El TC pone de manifiesto que en el caso objeto de solicitud de amparo se dan «los elementos definidores del acoso sexual». A saber:

• conducta con tendencia libidinosa y, en concreto, tocamientos ocasionales o comentarios verbales;

• conducta no deseada por la destinataria;

• conducta grave por su intensidad, reiterada y con efectos sobre la salud mental de la trabajadora, generando un entorno laboral hostil e incómodo objetivamente considerado.

En base a lo expuesto el TC concede el amparo por vulneración no solo del derecho a la intimidad (dimensión individual del acoso sexual) aducido por la recurrente sino también en base a la vulneración del derecho a la igualdad y prohibición de discriminación por mor del artículo 14 CE (dimensión grupal o colectiva del acoso sexual). En este punto, el pronunciamiento del TC resulta pionero en la medida en que de forma implícita alude a la discriminación estructural del sistema sexo/género en el ámbito laboral y/o profesional. El FJ 5 resulta revelador en este sentido cuando dispone textualmente:

«(…) el acoso sexual en el ámbito profesional puede también tener un engarce constitucional con la interdicción de la discriminación en el trabajo por razón de sexo (…) presente siempre en el trasfondo, por afectar notoriamente con mayor frecuencia y más intensidad a la mujer que al hombre, como consecuencia de condiciones históricas de inferioridad o debilidad de ellas en el mercado de trabajo y en el lugar de su prestación».

Pero es más, en línea con lo anterior aduce: «No puede permitirse hoy, ni siquiera residualmente, la perpetuación de actitudes con las cuales implícitamente se pretende cosificarla, tratándola como un objeto, con desprecio de su condición femenina y en desdoro de su dignidad personal».

El análisis de este primer pronunciamiento del TC permite colegir los siguientes aspectos:

• Se trata de una sentencia dictada en amparo por el TC con anterioridad a la conceptuación del acoso sexual y/o por razón de sexo en los términos de la LOI;

• El TC delimita conceptualmente los aspectos esenciales a tener en cuenta para determinar cuándo se está ante una situación de acoso sexual. A saber: comportamiento físico o verbal que se perciba como indeseado o indeseable y que sea grave, esto es, capaz de crear un clima radicalmente odioso e ingrato;

• Sobre el punto anterior cabría precisar el avance –a nivel normativo y conceptual– de la dicción del artículo 7 de la LOI por cuanto suprime el requisito de la indeseabilidad de la conducta acosadora siendo relevante única y exclusivamente la afectación de la dignidad de la persona y el entorno intimidatorio, degradante u ofensivo creado;

• El TC en esta sentencia no distingue entre acoso sexual y/o acoso por razón de sexo. Por tanto, no se diferencia –en estos momentos todavía a nivel jurisprudencial– entre la naturaleza sexual de la conducta denunciada del hecho de ser una conducta realizada en función del sexo de la persona;

• El TC exige la reiteración de la conducta acosadora, aspecto que confronta con el concepto de acoso sexual y/o por razón de sexo recogido en el artículo 7 de la LOI en donde la apelación a «cualquier comportamiento» insta a los poderes públicos a no exigir la reiteración en la conducta;

• El TC alude al doble engarce constitucional de las conductas constitutivas de acoso sexual. Por un lado, como afectación a la intimidad personal y familiar –en línea con la dimensión individual de tutela y garantías– así como afectación al derecho a la igualdad y proscripción de conductas discriminatorias;

• Este doble engarce constitucional resulta de interés teniendo en cuenta que no es hasta la aprobación de la LOI cuando el marco de interpretación con respecto al acoso sexual y/o por razón de sexo se amplía normativamente en línea con el artículo 4 de la propia LOI.

• En este punto cabe reseñar algunas críticas en cuanto a la conceptuación del acoso sexual por parte del TC en la medida en que se hace depender su observancia en la «gravedad» de la conducta no solo desde un perspectiva subjetiva de la víctima sino objetivamente considerada. Sobre este punto cabe cuestionar en base a qué elementos se valorará la objetividad de la gravedad de la conducta acosadora teniendo en cuenta la forma de socialización patriarcal que ha minimizado y/o naturalizado ciertos comportamientos, entre ellos, aquéllos constitutivos de acoso sexual y/o por razón de sexo que pudieran catalogarse como leves.

Otra sentencia a tener en cuenta es la STC 136/2001, de 18 de junio (RTC 2001, 136). Desde el punto de vista conceptual el TC reitera la jurisprudencia asentada en materia de acoso sexual a partir de la STC 224/1999 (FJ 3). En materia probatoria sintetiza los criterios sentados por la jurisprudencia constitucional a tener en cuenta en relación a la inversión de la carga de la prueba en supuesto de despido discriminatorio o lesivo de derechos fundamentales del trabajador/ra con apelación directa a la prueba indiciaria. El FJ antes referenciado dispone:

«(…) no se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales (…) sino de que a éste corresponde probar (…) que su actuación tiene causas reales (…) y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión (…)». Continúa señalando que «(…) no basta con la mera afirmación de discriminación o lesión de un derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una apariencia de aquella discriminación o lesión (…)».

Con posterioridad a la aprobación y entrada en vigor de la LOI cabría citar la STC 250/2007, de 17 de diciembre (RTC 2007, 250), frente al Auto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 30 de enero de 2003 (JUR 2003, 140829), que inadmitió a trámite el recurso de casación para la unificación de doctrina formulado contra esta resolución judicial, y la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 18 de septiembre de 2001 (JUR 2001, 322644), que revocó la sentencia de instancia por la que se reconoció que el acoso sexual del que había sido objeto la actora en su trabajo constituía una discriminación por razón de sexo, resultando condenados, tanto el trabajador demandado –superior jerárquico de la actora– como las empresas codemandadas. Conviene significar –al objeto del análisis del presente capítulo– que la sentencia recaída en suplicación decidió la revocación de la sentencia de instancia en base a la incompetencia del orden social para conocer de la acción ejercida frente al trabajador en tanto que entre el sujeto acosador y la actora no mediaba relación laboral y, de otro lado, la absolución de las empresas condenadas porque –a juicio del tribunal– no habían tenido conocimiento de la existencia de la situación de acoso, por tanto, no podía imputárseles ningún tipo de responsabilidad. La recurrente en amparo alega en su demanda la vulneración de los artículos 14, 15 y 18 de la CE como sustento normativo del acoso sexual y el artículo 24 CE en base a no haber obtenido una resolución razonada y fundada en Derecho. Desde el punto de vista conceptual cabe reseñar la dicción literal del FJ 5 por cuanto se hace eco de los hechos probados recogidos en la sentencia de instancia, esto es, la existencia de acoso sexual y, por tanto, la afectación al derecho a la no discriminación por razón de sexo en el trabajo en conexión con la protección de la integridad e intimidad personal. Desde este marco conceptual el TC alude al canon constitucional reforzado por razón de la materia afecta. Precisa textualmente:

«(…) Ciertamente nuestro enjuiciamiento no se puede limitar a examinar si la aplicación e interpretación de las normas de competencia que ha llevado a cabo el órgano judicial es o no manifiestamente irrazonable y arbitraria, pues, tratándose de la protección jurisdiccional de derechos fundamentales, el control del pronunciamiento judicial, que ha denegado una resolución sobre el fondo de la acción ejercitada contra el sujeto activo del acoso sexual, requiere un mayor rigor».

El TC alude a una interpretación indebidamente restrictiva de los artículos 2 y 181 de la Ley de Procedimiento Laboral «(…) que priva a la recurrente de la adecuada tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales» en casos de vulneración en el ámbito laboral. De ahí que el máximo intérprete constitucional señale que «(…) no es razonable desvincular la acción ejercitada del orden social sobre la base de que el comportamiento del acosador (…) era una actuación personal y ajena a la relación laboral». El TC continúa señalando que este argumento carece de sustento en el relato fáctico de los hechos, toda vez que:

«(…) resultó acreditado que el demandado era supervisor del restaurante del buque en el que la recurrente trabajaba como camarera e inmediato superior jerárquico suyo, y que el acoso sexual, cuya realidad quedó probada en la instancia, se produjo en conexión directa con la relación laboral, al llevarse a cabo (…) con ocasión de la prestación del trabajo de la actora y del ejercicio por el demandado de las funciones inherentes a su cargo (…)».

A mayor abundamiento el TC alude al «chantaje sexual» derivado de su superior posición laboral en tanto en cuanto «(…) condicionó la permanencia de la recurrente en su puesto de trabajo o las posibilidades de progreso laboral a la aceptación de sus requerimientos sexuales».

Con respecto al derecho a la tutela judicial efectiva vulnerado por la decisión de absolver a las empresas demandadas sobre la base del desconocimiento del acoso sexual es de significar el FJ 6 de la sentencia del TC objeto de comentario. En este punto el TC aduce: «(…) constatando como hecho probado que las agresiones sexuales y requerimientos eran conocidas en el barco, no resulta razonable deducir que tal conocimiento se constriñó a los trabajadores del buque y que no alcanzó a ningún responsable empresarial». Precisa el TC que «(…) la deducción que realizó la Sala (…) no encuentra apoyo en el relato fáctico y resulta ilógica, teniendo en cuenta la duración del acoso sexual, su publicidad por parte de su autor, y las peculiaridades del centro de trabajo, en el que, como señala el Fiscal, las relaciones entre los trabajadores y los empleadores son más intensas, al compartir, no solo las horas de trabajo, sino el resto de la jornada (…)». El TC colige cómo la apreciación de la Sala resultó irrazonable y de ahí el otorgamiento del amparo solicitado por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

A tenor de lo expuesto son varias las cuestiones a reseñar a nivel conceptual en cuanto a la delimitación constitucional del acoso sexual:

• Afectación de las situaciones de acoso a derechos de la esfera individual y grupal en línea con lo dispuesto en la LOI y el nuevo marco conceptual;

• Exigencia de un canon de constitucionalidad reforzado por mor de los derechos fundamentales afectados;

• Ampliación del ámbito objetivo y subjetivo de aplicación derivada de la superación de una concepción restrictiva y limitativa de los sujetos afectos en las situaciones de acoso sexual: a) Reconocimiento de la jerarquía laboral entre distintas categorías de empleados (acoso laboral horizontal); b) Reconocimiento de la prevalencia de la asimetría de poder del sistema sexo/género;

• Reconocimiento constitucional del «chantaje sexual», esto es, el condicionamiento de un derecho o una expectativa de un derecho –en este caso un ascenso laboral– a las pretensiones sexuales de la persona acosadora;

• Responsabilidad empresarial derivada del conocimiento de la situación de acoso sexual y la no actuación.

Sin perjuicio de lo expuesto, cabe reseñar que –en este último caso– se está ante una sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la LOI y, en ningún momento, se alude en los fundamentos jurídicos del máximo intérprete constitucional a los preceptos que la citada norma recoge en materia de acoso sexual y/o acoso discriminatorio. No obstante conviene tener en cuenta las fechas de las sentencias impugnadas en amparo de la que trae causa.

Otra sentencia sobre la que cabe prestar especial atención en materia de acoso sexual es la STC 106/2011, de 20 de junio (RTC 2011, 106), en un caso de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el derecho a la integridad física y moral: decisión de archivo de causa penal basada en una argumentación no respetuosa con los derechos fundamentales implicados. De especial interés, al objeto del presente estudio, tiene el FJ 3 por cuanto queda establecido que:

«(…) la demandante de amparo invoca como vulnerado el derecho fundamental reconocido en el art. 15 CE, por el trato degradante y hostigamiento psicológico que dice haber sufrido en la unidad militar donde estaba destinada. Refiere (…) una situación de acoso moral en el ámbito castrense, materializado a través de una serie de arrestos y otras medidas adoptadas indebidamente por sus mandos directos, según su versión, que han conducido a su baja en el servicio por un trastorno psicológico adaptativo relacionado con su situación laboral».

Precisa el TC cómo «(…) esta queja, con independencia de que resulte o no convenientemente acreditada a lo largo del procedimiento penal, se ha de enmarcar necesariamente en el ámbito del art. 15 CE, no sólo por la referencia que hace este precepto a la integridad moral (…) sino (…) en relación a la integridad física (…)». Sin abandonar este FJ el TC reseña cómo:

«(…) la recurrente viene a imputar al capitán (…) un supuesto acoso sexual desarrollado en su ámbito profesional, cualificado por la relación jerárquica que ostentaba este oficial, configurado como una vulneración del derecho a la intimidad personal de art. 18.1 CE, pues ha sido en este precepto donde la jurisprudencia de este Tribunal ha venido enmarcando dicha reclamación, “al tratarse de un atentado a una parcela tan reservada de una esfera personalísima como es la sexualidad en desdoro de la dignidad humana”, sin olvidarse la conexión que la misma pueda tener “con el derecho de la mujer a no ser discriminada por razón de su sexo cuando tales comportamientos agresivos, contrarios a los valores constitucionales, puedan afectar todavía en el día de hoy, más a las mujeres que a los hombres” (STC 224/1999, FJ 2) (…)».

Por su parte el FJ 5 precisa que si bien las resoluciones judiciales recurridas justificaron el archivo acaecido bajo el argumento de que los mandos militares habían adoptado los arrestos y demás medidas dentro del ámbito de sus competencias y atribuciones «(…) pueden resultar ilegítimas si se comprueba posteriormente que están movidas por un propósito de presionar a la soldado recurrente, debiendo ser éste el objeto de una investigación judicial de estas características (…)». El TC reconoce vulnerados el derecho de la recurrente a la tutela judicial efectiva sin indefensión (artículo 24 CE) en relación con el derecho a la integridad física y moral (artículo 15 CE). En este misma línea el TC declara la nulidad del Auto del Juzgado Togado Militar Central n.º 1, de 3 de septiembre de 2008, y el Auto del Tribunal Militar Central, de 24 de octubre de 2008.

En relación a esta última sentencia cabe realizar las siguientes consideraciones:

• Reconocimiento de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (indefensión) en conexión con el derecho a la integridad física y moral del artículo 15 CE;

• Referencia –algo tibia– por parte del TC a una posible situación de acoso sexual derivada de la situación de hostigamiento y acoso de la que estaba siendo objeto la recurrente sustentada constitucionalmente en el artículo 18.1 CE y sin referencia a los artículos 14 y 9.2 del mismo cuerpo legal;

• Nula referencia a una posible situación de acoso por razón de sexo en virtud de lo dispuesto en el artículo 7.2 LOI;

• Nula referencia al marco normativo europeo e internacional en materia de acoso sexual y/o por razón de sexo vía artículo 10.2 CE.

Sin perjuicio del análisis de la jurisprudencia del TC en materia de acoso sexual y/o por razón de sexo, conviene aludir –en estos momentos– a aquellas sentencias dictadas por el Tribunal Supremo y que se erigen en referentes en materia de acoso sexual y/o por razón de sexo.

Desde el punto de vista del abordaje penal cabe citar la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo 1135/2000, de 23 de junio (RJ 2000, 5789), siendo referente en materia de delimitación penal del acoso sexual tras la tipificación de dicho delito en el CP de 1995 y su posterior modificación en 1999. Define el acoso sexual en los siguientes términos:

«(…) aquella conducta de naturaleza sexual u otros comportamientos basados en el sexo que afectan a la dignidad de la mujer y del varón en el trabajo y que puede incluir comportamientos físicos, verbales o no verbales, en todo indeseados. Añade que la atención sexual se convierte en acoso sexual si continúa una vez que la persona objeto de la misma ha indicado claramente que la considera ofensiva y que lo que distingue el acoso sexual de comportamiento amistoso es que el primero es indeseado y el segundo aceptado y mutuo».

Continúa señalando el Alto Tribunal cómo el acoso sexual «(…) al constituir un atentado a la libre decisión de no verse involucrado en una relación sexual indeseada, está afectando a la esfera íntima de la persona, cuya protección proclama el artículo 18.1 CE, siendo igualmente un reflejo de su dignidad, enfatizado en el art. 10 de la misma». En relación a la tipificación penal del acoso sexual el TS alude a una serie de elementos que es necesario ponderar en aras de determinar en qué momento la protección laboral o civil no es suficiente porque la conducta desborda ese ámbito del ordenamiento jurídico requiriéndose la protección penal. Entre los elementos que deben concurrir el TS señala:

• La acción típica constituida por la solicitud de favores sexuales;

• Los favores solicitados tanto para el propio agente delictivo como para un tercero;

• El ámbito en el que se soliciten dichos favores lo ha de ser en el seno de una relación laboral, docente o de prestación de servicios continuada o habitual;

• Con tal comportamiento se ha de provocar en la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante;

• Entre la acción que despliega el agente y el resultado exigido por la norma penal debe existir un adecuado enlace de causalidad;

• El autor tiene que obrar con dolo, no permitiendo la ley formas imprudentes en su comisión.

Con base en este marco conceptual en el ámbito penal cabe citar –más reciente en el tiempo– la STS 721/2015, de 22 de octubre de 2015 (Sala de lo Penal) (RJ 2015, 4970). El FJ 17 recurre al marco interpretativo conceptual acuñado en la sentencia STS 1135/2000, de 23 de junio(RJ 2000, 5789), anteriormente referenciada. Especial atención cabe prestar a la conceptualización del llamado «acoso sexual ambiental» (sexual harassment). Precisa que su sustento «(…) hay que buscarlo en la mayor protección que debe dispensarse a las víctimas que se encuentren en uno de los ámbitos descritos en el tipo, en donde las relaciones se enmarcan en un segmento de mayor riesgo por la familiariedad, proximidad y asiduidad de la relación, con mayor facilidad para que las víctimas sean sometidas a tratos de naturaleza sexual por parte de sus potenciales hostigadores, de los que resulta difícil librarse por la continuidad de la relación (…)» (FJ 21). Pero es más, el TS hace referencia al daño del acoso sexual en el trabajo y precisa –en línea con el marco conceptual de la LOI– que se está ante un daño que no es solo individual sino colectivo porque afecta al status de trabajadores/as o estudiantado haciendo especial hincapié en que «principalmente a las mujeres» perjudicando a la sociedad en su conjunto.

Desde el punto de vista del abordaje del acoso sexual desde la jurisdicción laboral y/o contencioso-administrativa son de referenciar las siguientes sentencias:

• Sentencia 3036/2009 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Social, de 15 de septiembre (JUR 2009, 453856). La sentencia resulta de interés en la medida en que se hace eco –a nivel conceptual– de la conceptuación que introduce la LOI y, en concreto, el párrafo 1 del artículo 7. Todo ello, incluso, a pesar de la falta de concreción recogida en el convenio colectivo aplicable al caso. En este sentido se expresa el FJ 3.º cuando dispone:

(…) También debemos considerar que su conducta es constitutiva de acoso sexual, conforme al artículo 44.10 del convenio, pues aunque en el mismo no se defina el acoso sexual, hemos de acudir a la conceptuación que contiene el artículo 7.1 de la LO 3/2007, de 22 de marzo, de Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, que dispone que «constituye acoso sexual, cualquier comportamiento verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante y ofensivo», y en este caso la actitud del actor en la exploración médica realizada es evidente que resultó ofensivo y degradante para las trabajadoras afectadas, que no dudaron en quejarse ante la empresa de la conducta del actor, que al parecer además de hacerlas desnudarse en su presencia, se excedió en la «palpación» necesaria para hacer sus comprobaciones médicas (…).

• Sentencia del Tribunal Superior de Cataluña, de 25 de febrero de 2010 (AS 2010, 952). Los aspectos relevantes son los siguientes: a) A nivel conceptual se está ante una de las sentencias de referencia por cuanto recoge el elenco normativo derivado de la entrada en vigor de la LOI y su afectación al ámbito laboral; b) Es de destacar el FJ 4.º por cuanto reseña «(…) es preciso tener en cuenta que nos hallamos ante un despido disciplinario, que exige la prueba plena de una acción u omisión del trabajador que sea grave y culpable y tipificada por la normativa laboral»; c) Con respecto a la delimitación del acoso sexual el FJ 3 resulta de interés ya que referencia la normativa laboral aplicable: Ley de Procedimiento Laboral, Estatuto de los Trabajadores, Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo y el Convenio Colectivo del Comercio del Metal para la Provincia de Barcelona. Asimismo, cita los artículos 10 y 18.1 de la CE. En este mismo FJ se recoge la definición de «acoso sexual» en los términos fijados a nivel normativo y constitucional con cita expresa del artículo 7.1 LOI y de la Directiva 2006/54/CE así como de la STC 224/1999; d) De especial relevancia es el FJ 5 en donde se hace un análisis de los elementos de acreditación exigibles en aras de constatar el acoso sexual. En este punto se cita las SSTC 136/2001 (RTC 2001, 136) y 207/2001 (RTC 2001, 207) en relación a la prueba de indicios en caso de lesión de derechos fundamentales y la consiguiente inversión de la carga de la prueba; d) Con respecto a las consecuencias jurídicas de la constatación a nivel laboral del acoso sexual el último párrafo del FJ 5 resulta clarificador por cuanto dispone:

(…) partiendo de la certeza de los hechos imputados es claro que cabe concluir que la actuación del trabajador solo puede calificarse como transgresión voluntaria y culpable de la buena fe contractual y de abuso de confianza, ya que a través de la misma no solo violó la lealtad a la que venía obligado y la confianza en él depositada (…) sino que además quebrantó los deberes de buena fe, probidad, lealtad y diligencia que recogen los arts. 5 a) y 20.2.º del ET, de tal forma que si dichas reglas se omiten o quebrantan por el trabajador ha de tenérsele por incurso en el ilícito laboral para el que el legislador faculta al empresario sancionar con despido (…).

Teniendo en cuenta las sentencias sucintamente analizadas y/o comentadas cabría realizar las siguientes consideraciones a nivel general:

• A nivel conceptual se observa una evolución importante en cuanto a la delimitación conceptual del acoso sexual, acoso por razón de sexo, acoso laboral y/o mobbing y acoso moral. No obstante, todavía se observa una cierta confusión entre el acoso por razón de sexo y el acoso moral;

• A nivel normativo se observan claras referencias jurisprudenciales al nuevo marco normativo de aplicación tras la entrada en vigor de la LOI de 2007, sin duda un paso importante para poder delimitar e identificar conceptualmente las conductas de acoso sexual y acoso por razón de sexo. Obviamente, esto lleva de suyo claras consecuencias jurídicas en relación al planteamiento del proceso judicial, desarrollo del mismo y resultado para las partes implicadas;

• Con respecto al ámbito subjetivo de aplicación, se observa una ampliación en las relaciones entre los mismos pudiéndose dar situaciones de acoso entre sujetos que se encuentran en una misma posición jerárquica (acoso horizontal) como aquellos que se encuentran en distinta posición jerárquica (acoso vertical ascendente o descendente). También cabe aludir al reconocimiento jurisprudencial del acoso en donde prevalece el sistema sexo/género y no tanto la posición laboral jerárquica;

• A nivel probatorio se observan –en líneas generales– las dificultades probatorias que concurren en casos de violencia de género en el ámbito afectivo/convivencial debido a elementos coincidentes, esto es, a que estamos ante conductas que suelen acontecer cuando no hay testigos. Además, las valoraciones en cuanto a la suficiencia de la declaración de la víctima/testigo de la situación de acoso sigue haciéndose con parámetros ajenos al género lo que propicia una visión sexista de los requisitos jurisprudenciales a observar, la especial situación de vulnerabilidad social y económica de la víctima que propicia que la denuncia de la situación de acoso sexual y/o por razón de sexo no se haga de forma inmediata sino que se demore en el tiempo por el miedo a la pérdida del trabajo, represalias profesionales, etc.

Sin perjuicio del estudio y análisis realizado en el presente apartado a nivel jurisprudencial sobre el acoso sexual y/o por razón de sexo cabe referenciar estudios previos en donde el análisis de la jurisprudencia emanada –hasta ese momento– de tribunales y/o juzgados ha resultado (y resulta) de interés ya que permite determinar el grado de aplicación (y/o evolución) de la LOI en esta materia. En este punto cabe referenciar las contribuciones de Encarna Bodelón (2011) y Ana Rubio (2011) cinco años después de la aprobación de la LOI. De la lectura de sendos capítulos cabría colegir la novedad de la conceptualización del acoso sexual y/o por razón de sexo para los tribunales y juzgados, el escaso reconocimiento –a nivel judicial– del acoso por razón de sexo frente al acoso sexual, las implicaciones jurídicas de la no diferenciación conceptual del acoso por razón de sexo del acoso moral en sede judicial, la distinta posición como demandantes de mujeres y hombres en procedimientos sobre acoso sexual, la exigencia de requisitos inexistentes (o inventados) en casos de acoso sexual y/o por razón de sexo en sede judicial fruto del desconocimiento de la normativa de referencia, las dificultades probatorias en casos de acoso sexual y/o por razón de sexo y las interpretaciones sexistas derivadas de la abstracción de la sexuación de los sujetos de derechos. Otro estudio relevante en la materia es el de Juana María Gil Ruiz (2013).