Читать книгу Fundamentos de Derecho Mercantil - Abel B. Veiga Copo - Страница 11

Las fuentes del Derecho Mercantil español aparecen jerarquizadas en el art. 2 CCo al establecerse: “Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza, y, a falta de ambas reglas, por las del Derecho común”. Es decir, estableciendo un paralelismo con las fuentes del Derecho contenidas en el art. 1 CC, constituyen fuentes del Derecho Mercantil la Ley (mercantil), la costumbre (mercantil) y, a falta de ambas reglas, las del Derecho Común o Civil general.

Así, la fuente principal del Derecho Mercantil es el propio Código de Comercio, referencia que en la actualidad debe entenderse hecha a toda la Ley Mercantil en sentido amplio, la cual incluye no solo el propio Código, cada vez más vaciado de contenido, sino a todas las leyes especiales que se han ido dictando a lo largo de los años. Por ejemplo, la Ley Cambiaria y del Cheque, el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, el Texto Refundido de la Ley Concursal, la Ley de Marcas, la Ley de Patentes, la Ley de Defensa de la Competencia, la Ley de Competencia Desleal, la Ley de la Navegación Marítima, la Ley del Contrato de Seguro, el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, etc.

En este sentido, ha de reseñarse que la producción normativa en materia mercantil, así como su ejecución (STC de 8 de julio de 1993) es competencia exclusiva del Estado en atención al art. 149.1, números 6.º y 11.º CE. Este Derecho Privado especial de carácter estatal se enmarca en la llamada “Constitución económica”, es decir, el conjunto de normas constitucionales que configuran el modelo económico patrio. Así, junto al art. 33.1 CE, que consagra el derecho a la propiedad privada, se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, incitándose a que los poderes públicos garanticen y protejan su ejercicio y la defensa de la productividad de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación (art. 38 CE). Obsérvese cómo el derecho a la propiedad privada y la libertad de empresa constituyen los pilares de la economía de mercado y, dada su importancia, debe ser regulada la materia mercantil directa y exclusivamente por parte del Estado que atenderá, y subordinará en su caso, toda la riqueza del país a la tutela del interés general (art. 128.1 CE).

Asimismo, en el campo de la Ley Mercantil hemos de tener en cuenta el Derecho de la Unión Europea, el cual ha influido de forma notable en nuestra legislación especial desde el ingreso de España en 1986. Así, nuestro Derecho Mercantil, al igual que todas las ramas del ordenamiento jurídico, se ven fuertemente influidas por los Reglamentos y Directivas europeas. Los Reglamentos constituyen normas emanadas de las Instituciones europeas que resultan directamente aplicables en todos los sistemas jurídicos de los Estados miembros sin necesidad de un proceso de incorporación. Así, desde el momento en que se emite un Reglamento europeo, el mismo resultará aplicable por los Juzgados y Tribunales españoles y las empresas y particulares podrán utilizarlos como base en sus procesos judiciales, en la medida en que no se requiere que el Estado incorpore esas normas europeas al ordenamiento interno. Por su parte, las Directivas son actos normativos que no obligan directamente a los Estados miembros ni resultan directamente aplicables, toda vez que requieren de un proceso de transposición interna. Es decir, la Directiva europea solamente obliga a los Estados miembros en cuanto a los fines o resultados que se quieren conseguir, dejando libertad a los Estados para que modifiquen sus legislaciones internas (proceso de transposición) en la forma preferida y dando, eso sí, un plazo razonable para dicha transposición o adaptación normativa. En el ámbito del Derecho Mercantil, las Directivas han sido actos legislativos especialmente importantes para alcanzar cierta unificación de la disciplina a nivel europeo. Así destacan, por ejemplo, las Directivas de Derecho de Sociedades que desde 1968 han ido modernizando la legislación societaria española, así como las Directivas sobre Derecho de la Competencia (siendo una de las más recientes la Directiva (UE) 2019/1 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de diciembre de 2018 encaminada a dotar a las autoridades de competencia de los Estados miembros de medios para aplicar más eficazmente las normas sobre competencia y garantizar el correcto funcionamiento del mercado interior), o la última en materia de Derecho Concursal, la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones.

Por último, han de resaltarse también como actos de Derecho europeo con influencia en la materia mercantil las Decisiones, Recomendaciones y Dictámenes. Las Decisiones son vinculantes para aquellos sujetos a quienes se dirigen (un país de la Unión Europea o una empresa concreta) y resultan directamente aplicables. Por su parte, las Recomendaciones no son vinculantes en tanto dichos actos permiten a las Instituciones europeas dar a conocer sus puntos de vista y sugerir una línea de actuación sin imponer obligaciones legales a quienes se dirigen. Por último, los Dictámenes son instrumentos que permiten a las Instituciones hacer declaraciones de manera no vinculante, es decir, sin imponer obligaciones legales a sus destinatarios. Pueden emitirlos las principales instituciones de la Unión Europea (Comisión, Consejo y Parlamento), el Comité de las Regiones y el Comité Económico y Social Europeo. Mientras se elabora la legislación, los comités emiten dictámenes desde su propio punto de vista, regional o económico y social.

La segunda fuente del Derecho Mercantil, que se aplicará en defecto de la Ley, es la costumbre mercantil o los llamados usos de comercio, esto es, normas de Derecho objetivo nacidas por la observancia repetida, uniforme y constante de los empresarios en sus negocios, bien para suplir la ausencia de regulación legal, para cubrir las lagunas o para resolver dudas que surjan de la interpretación de lo pactado. Al igual que la costumbre general, los usos de comercio no solo requieren la repetición de actos de forma constante y uniforme sino, también, el llamado elemento espiritual, la opinio iuris sive necessitatis, es decir, la convicción en el sujeto que aplica la costumbre o el uso mercantil concreto de que el mismo es una obligación jurídica. Recuérdese que la costumbre fue la fuente principal del Derecho Mercantil en los tiempos del Ius Mercatorum en los que la disciplina era un Derecho de corte usual, surgido de la práctica de los gremios y Consulados. A pesar de que hoy en día prácticamente todas las ramas del Derecho Mercantil se encuentran excesivamente reguladas, los usos de comercio siguen teniendo mucha importancia, especialmente en el ámbito de la contratación mercantil y de la navegación, tanto nacional como internacional.

En efecto, podemos distinguir usos de comercio a nivel territorial y clasificarlos en usos internacionales, nacionales, regionales o locales (los llamados usos de plaza). También, se podría distinguir entre usos normativos e interpretativos, siendo los primeros aquéllos que suplen las lagunas de la Ley y, los segundos, los que ayudan a la interpretación de lo pactado en el ámbito de la contratación mercantil. El problema de la costumbre mercantil es la llamada prueba de uso, es decir, que la parte que alega la costumbre debe probarla en tanto no rige el principio de iura novit curia, salvo en los casos de usos notorios y cuando las partes estuviesen conformes en la existencia y contenido de la costumbre y la misma no afectase al orden público (art. 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). En este sentido, para probar el uso el Juez no estará obligado a atenerse exclusivamente a las pruebas presentadas por las partes y podrá requerir de oficio a especialistas tales como las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación, Consejo Superior Bancario, órganos rectores de mercados oficiales, etc.

Por su parte, la fuente supletoria última del Derecho Mercantil es el Derecho Civil o Derecho Común. Como se ha dicho anteriormente, nuestro sistema jurídico pertenece a los llamados sistemas dualistas en los que el Derecho Privado está dividido en un Derecho Civil general y otro especial, el Derecho Mercantil, de tal forma que en los casos en los que no exista especialidad mercantil se aplicará la generalidad del Derecho Privado. En este sentido, ha de destacarse que en el sistema de fuentes la autonomía de la voluntad juega un papel fundamental, especialmente en el ámbito de la contratación mercantil. En efecto, las reglas contractuales establecidas por las partes en el ámbito del art. 1255 CC serán de aplicación preferente al Derecho Privado general o especial, salvo que se trate de normas imperativas o prohibitivas, las cuales constituyen la excepción y no la regla en el ámbito mercantil.

Por último, hemos de resaltar que el esquema de fuentes del Derecho conoce una excepción reseñada en el art. 50 CCo que prevé que los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes, se regirán, en todo lo que no se halle expresamente establecido en el Código o en las leyes especiales, por las reglas generales del Derecho Común. Es decir, en todo lo concerniente a la contratación mercantil se aplicará la Ley Mercantil en primer lugar y, en defecto de norma especial, el Derecho Común, no mencionándose expresamente los usos de comercio.