Читать книгу Fundamentos de Derecho Mercantil - Abel B. Veiga Copo - Страница 12

El Código de Comercio no establece ningún concepto de empresario (o comerciante en su terminología) a pesar de ser éste uno de los protagonistas principales de la actividad empresarial junto a los consumidores y usuarios, los cuales demandan los productos y servicios que ofrece el empresario en el contexto del mercado. Como decimos, el Código, en su art. 1, se limita a establecer que “(s)on comerciantes para los efectos de este Código: 1.º Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente. 2.º Las compañías mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo a este Código”. Esta mera enunciación de los sujetos mercantiles, empresarios individuales por un lado y, por otro, sociedades mercantiles, no sustituye a la necesidad de establecer un concepto claro y actual en la medida en que hoy en día no existe una correspondencia entre comercio y actividad mercantil, siendo aquél un sector de ésta y no pudiendo asemejarse el comerciante con el empresario sino, antes bien, con una clase o tipo concreto del sujeto empresarial. La carencia de una definición, de una concreción y delimitación de los distintos perfiles, así como de una clasificación de los sujetos empresariales ha restado, sin lugar a duda, dinamicidad y coherencia al concepto de empresario.

En este sentido, haciendo un análisis sistemático de la normativa en vigor, señala ROJO que es empresario la persona natural o jurídica que, por sí o por medio de representantes, ejercita en nombre propio una actividad económica de producción o de distribución de bienes o de servicios en el mercado, adquiriendo la titularidad de las obligaciones y derechos nacidos de esa actividad. Tan empresario puede ser la persona física que reúna los requisitos que se estudiarán a continuación como la persona jurídica que se dedique a la realización de una actividad empresarial. Sin embargo, ha de señalarse que no todo empresario que actúa en el tráfico jurídico y económico a través de una actividad organizada puede reputarse como mercantil. A estos efectos, existen pequeños empresarios como el artesano o el agricultor que, aun realizando una actividad económica, adolecen de una empresa al ser su propio trabajo o el de sus familiares los medios de explotación de dicha actividad, no reputándose consecuentemente empresarios mercantiles.

Asimismo, existen ciertas profesiones liberales (abogados, ingenieros, médicos, arquitectos, etc.) que se asemejan a los empresarios o sociedades civiles y que tienen naturaleza civil y objeto no mercantil, no mereciendo por ello la consideración de empresarios mercantiles. Los profesionales liberales se han mantenido al margen del Derecho Mercantil por razones históricas, quedando su estatuto regulado por el Derecho Privado general y por las normas estatutarias o colegiales de cada profesión. De esta forma, se puede decir que el profesional liberal que desarrolla su profesión no es empresario, por muchos medios materiales y/o personales que utilice. Sin embargo, un profesional puede ser a la vez empresario mercantil o viceversa. Piénsese, por ejemplo, en el farmacéutico, el cual es profesional liberal por su condición de licenciado o graduado en Farmacia y, a la vez, empresario mercantil si, previos los trámites oportunos, abre al público una oficina de farmacia en la que procede a revender medicamentos al público.

En efecto, la mercantilidad o la aptitud para ser considerado empresario mercantil se puede adquirir por razón de la actividad o de la forma. La mercantilidad por razón de actividad tiene lugar cuando la persona física o jurídica realiza en el mercado una actividad empresarial, sea ésta comercial, industrial o de prestación de servicios. En estos supuestos, al realizarse una actividad mercantil el sujeto debe adoptar obligatoriamente una forma mercantil, no siendo posible la creación de las llamadas sociedades civiles con objeto mercantil como en su momento pretendió crear la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades y el art. 1.5 del Real Decreto 44/2015, de 2 de febrero, por el que se regulan las especificaciones para el empleo del Documento Único Electrónico. Por su parte, la mercantilidad por razón de forma consiste en que, por el mero hecho de constituir ciertas formas societarias (no cualquiera), el sujeto devendrá empresario mercantil con independencia del objeto social que se adopte. Así, la mercantilidad por razón de forma se otorga siempre en los casos de sociedades de capital en tanto el art. 2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, la “LSC”) contempla que las sociedades de capital, cualquiera que sea su objeto, tendrán carácter mercantil. Piénsese, por ejemplo, en el abogado que siendo un profesional liberal constituye una sociedad de responsabilidad limitada cuyo objeto social sea la prestación de servicios de asesoramiento jurídico. El objeto social es de naturaleza civil, pero al adoptarse una forma societaria determinada, en este caso la sociedad de responsabilidad limitada (sociedad de capital), la sociedad deviene empresario mercantil por razón de forma. Nos encontraríamos en este supuesto ante las sociedades mercantiles con objeto civil, que sí que están permitidas en nuestro Derecho Mercantil.

Por otro lado, uno de los elementos más importantes del concepto jurídico del empresario es que éste ejercita en nombre propio una actividad mercantil y, por ello, adquiere la titularidad de las obligaciones y derechos nacidos de esa actividad. Es decir, el empresario es el sujeto que asume el riesgo de la empresa y que se hace cargo de las posibles pérdidas económicas que su actividad pueda generar, beneficiándose igualmente de los resultados positivos derivados del éxito de la gestión del negocio. El poder de dirección y de organización de la empresa la ostenta el empresario y éste puede desarrollar la actividad en nombre propio o a través de sus representantes. El Derecho Mercantil conoce el ejercicio de la actividad empresarial a través de representantes o delegados en tanto no se exige obligatoriamente un ejercicio directo y personal por parte del empresario, siendo lo relevante que la actividad empresarial se ejercite en nombre del empresario y que, por ello, sea él quien asuma la titularidad última de los derechos y obligaciones. Es decir, si un representante del empresario causa daños a un cliente en el ejercicio de sus funciones, la indemnización de dichos daños correrá a cargo del empresario y no del representante en tanto éste ejercitaba la actividad empresarial en nombre de aquél. De la misma forma, los beneficios que se deriven de un contrato cerrado por un delegado del empresario irán a parar al propio empresario por actuar el delegado por cuenta de aquél.

Por lo que respecta a las características del empresario, las mismas son habitualidad y capacidad. Es decir, es empresario la persona que teniendo capacidad para actuar en el tráfico jurídico y económico se dedica habitualmente al ejercicio de una actividad empresarial. Con relación a la habitualidad, es preciso que la actividad empresarial sea realizada de forma habitual o profesional y no meramente de forma ocasional en tanto la realización de actos de comercio aislados no convierte a la persona en empresario (una mercantia non facit mercatorem). Se precisa continuidad, estabilidad y duración en el desarrollo de la actividad mercantil para merecer la condición de empresario mercantil. Adviértase en este sentido que la habitualidad o profesionalidad no está reñida con la estacionalidad en el ejercicio de una determinada actividad, siendo igualmente empresario aquella persona que con carácter estable y duradero durante los períodos de tiempo previstos por el propio negocio se dedica a él. Así, piénsese por ejemplo en la explotación de una estación de esquí durante las etapas de nieve o de un hotel rural en primavera y verano.

Respecto de la capacidad, obviamente la misma solo es predicable en cuanto tal en los casos de empresarios individuales, es decir, personas físicas, toda vez que las personas jurídicas tendrán capacidad siempre que se hayan seguido los requisitos legales para su válida constitución. De esta manera, el empresario debe tener capacidad legal para ejercer el comercio o cualquier actividad mercantil en nombre propio, estableciendo a este respecto el art. 4 CCo: “Tendrán capacidad legal para el ejercicio habitual del comercio las personas mayores de edad y que tengan la libre disposición de sus bienes”. Podrá ser empresario individual el sujeto mayor de 18 años no incapacitado que sea capaz para todos los actos de la vida civil y que, por ello, pueda realizar cualquier actividad mercantil. El menor de edad emancipado o que haya obtenido el beneficio de la mayoría de edad no puede ser empresario al no tener la libre disposición de sus bienes. En efecto, estos sujetos no pueden tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus padres y, a falta de ambos, sin el de su curador ex art. 323 CC.

No obstante, el principio general, se contempla como excepción en el art. 5 CCo que los menores de 18 años y los incapacitados podrán continuar, por medio de sus guardadores, el comercio que hubieran ejercido sus padres o sus causantes. La excepción viene motivada por el principio de conservación de empresa y permite la continuidad del negocio aun a pesar de la falta de capacidad de los herederos. En este sentido, esta norma ha de ser interpretada en sentido amplio y aplicarse no solo a los menores de edad e incapacitados sino también al empresario que de forma sobrevenida deviene incapaz, continuándose el ejercicio de la actividad mercantil a través de los tutores o, en su caso, de sus representantes (gerentes o factores). Así, menores e incapacitados podrán ser y actuar como empresarios individuales a través sus guardadores, estableciéndose legalmente que, si estos últimos carecieren de capacidad legal para comerciar o tuvieran alguna incompatibilidad, estarán obligados a nombrar uno o más factores que reúnan las condiciones legales, quienes les suplirán en el ejercicio del comercio. En todo caso ha de remarcarse que la condición de empresario recaerá sobre el menor de edad o el incapacitado y no así sobre el tutor, gerente o factor, ejercitándose la actividad empresarial en nombre de aquél, pero, en todo caso, a través de su representante legal dadas las especiales circunstancias del supuesto.

Por último, la capacidad para ser empresario puede quedar sujeta a una serie de restricciones. Así, un sujeto puede tener capacidad para ser empresario, pero tener prohibido el ejercicio de actividad empresarial, lo que afectaría a la capacidad para actuar como tal, así como para ser administrador o liquidador de sociedades mercantiles. Las prohibiciones, que pueden afectar a todos los géneros empresariales o sólo a algunos determinados, pueden venir dadas por pertenecer al Gobierno o ser un alto cargo de la Administración General del Estado, así como por formar parte de la carrera judicial o fiscal y permanecer en servicio activo (casos concretos de incompatibilidades). Con carácter relativo está prohibido que los socios colectivos desempeñen el mismo género de actividad en que consiste el objeto social de la sociedad colectiva o comanditaria o por ser gerente o factor respecto de la actividad del principal. Además, en las sociedades de capital los administradores no podrán desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad.