Читать книгу Guía de criptoactivos MiCA - Agustín Madrid Parra - Страница 36

Con el fin de interpretar el contenido de la definición de “criptoactivo”, viene proponiéndose acudir a la definición de “monedas virtuales” del informe del Grupo de Acción Financiera Internacional –GAFI (FATF en sus siglas en ingles)–. Es el criterio indicado por la doctrina con ocasión de la presentación del proyecto MiCA en el marco de la presentación del “Digital package”6.

Parece adecuado compartir este criterio para comprender la amplitud de la dimensión que el legislador quiere dar a la noción. Sin embargo, debe advertirse al tiempo del peligro de incurrir en una automática identificación del contenido de ambas nociones comprendidas en distintos ámbitos. El reenvío automático de la definición de “Criptoactivos” al de “monedas o activos virtuales”, podría ocasionar riesgos de solapamiento, como explicaremos seguidamente7.

El informe sobre “Definiciones clave de monedas virtuales y Riesgos potenciales”8 señala la noción de moneda virtual y afronta las eventuales clasificaciones implícitas en esta noción. El informe aporta un concepto y referencia los diferentes modelos comerciales y métodos de operación. El concepto se reduce a la definición de las “virtual currency” de pago –que no incluye las VC –VC security o productos de futuros– por ser solo las “de pago” las que son particularmente propensas a generar los mencionados riesgos de blanqueo de capitales y financiación de terrorismo –AML/CFT en sus siglas en inglés–. El ámbito de criptoactivo no coincide con moneda virtual precisamente por la distinta política jurídica, dado que ésta última aborda la noción con el pretexto de controlar los riesgos de blanqueo de capitales (AML) y financiación del terrorismo (CFT) y como resultado la noción ofrece un diferente perfil. En el caso de la regulación de MiCA, la pretensión es buscar una definición que funcione como “cajón de sastre” para recoger una regulación mínima de los cripto activos no contemplados en otros ámbitos Títulos del Reglamento.

La “moneda virtual” de las recomendaciones GAFI, en sentido lato, se refiere a una representación digital de valor que puede negociarse en este medio y funciona como (1) un instrumento de intercambio; y/o (2) una unidad de cuenta; y/o (3) una reserva de valor, pero no tiene curso legal (es decir, cuando se entrega a un acreedor, es una oferta de pago válida y legal) en cualquier jurisdicción. No está emitido ni garantizado por ninguna jurisdicción, y cumple las funciones anteriores solo mediante acuerdo dentro de la comunidad de usuarios de la moneda virtual”.

En nuestro régimen interno, el RDL 7/2021 incorpora una definición de moneda virtual que altera la redacción de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. Se modifica dicho texto legal añadiendo los nuevos apartados 5, 6 y 7 al artículo 1 en los siguientes términos: “Se entenderá por moneda virtual aquella representación digital de valor no emitida ni garantizada por un banco central o autoridad pública, no necesariamente asociada a una moneda legalmente establecida y que no posee estatuto jurídico de moneda o dinero, pero que es aceptada como medio de cambio y puede ser transferida, almacenada o negociada electrónicamente”.

La definición amplia de “moneda virtual” de pago ofrece un contenido que en ocasiones se solapa con las categorías incluidas en las “fichas referenciadas a activos” y “fichas de dinero electrónico” y cuando se hace referencia a ellas, surge el denunciado riesgo de inadecuación de la noción de “moneda virtual” para llenar el contenido residual de la noción de “criptoactivo” del art. 4 MiCA.

La moneda virtual no es moneda fiduciaria –también conocida como “moneda real”, “dinero real” o “moneda nacional”– es decir, la moneda y el papel moneda de un país designado como moneda de curso legal, la que circula y se utiliza y acepta habitualmente como medio de intercambio en el país emisor.

La “moneda digital” puede significar una representación digital de moneda virtual (no fiduciaria) o dinero electrónico (fiat) –(es decir, “ficha de dinero electrónico”)– y, por lo tanto, a pesar de que a menudo se usa indistintamente con el término “moneda virtual” o “dinero electrónico”, solo la primera estaría comprendida en la noción de criptoactivo del TII ya que la segunda modalidad como “ficha de dinero electrónico” se reenviaría al TIII.

Teniendo en cuenta estas consideraciones, podría acudirse a la noción de “moneda virtual” o “moneda digital” para incluir algunas de las figuras que se mencionan seguidamente en este contexto:

a) Clases de “monedas virtuales” en función de sus diferentes modelos comerciales y métodos de operación

Actualmente existen dos modelos básicos de mecanismos de pago de moneda virtual descentralizados: el de redes de VC de moneda única (también conocidas como monedas específicas) que manejan un tipo determinado de moneda virtual descentralizada, como Bitcoin: y el de redes de VC agnósticas de moneda, como Ripple y Ethereum, que independientes de la moneda, proporcionan una plataforma para realizar transacciones en cualquier moneda virtual o cualquier otro valor negociable, como materias primas, acciones, bienes raíces, etc. (Vid. “The Ripple Protocol: A Deep Dive for Finance Professionals”, en https://ripple.com/ripple-deep-dive/).

b) Clasificación de monedas virtuales según criterio del BCE por la dirección del flujo monetario

El BCE, siguiendo este criterio divide las monedas virtuales en tres tipos: “Tipo 1... refiérase [s] a esquemas cerrados de moneda virtual... utilizado en un juego en línea; Tipo 2... [se refiere a] esquemas [que] tienen un flujo unidireccional (generalmente una entrada), es decir, hay una tasa de conversión para comprar la moneda virtual, que puede … usarse para comprar bienes y servicios virtuales... (y excepcionalmente también… bienes y servicios reales)... Tipo 3 [se refiere a] esquemas... [con] flujos bidireccionales, es decir, la moneda virtual... actúa como cualquiera... moneda convertible [real], con... [compra y venta] tipos de cambio... [y puede... Se puede utilizar para comprar [ambos] virtuales... [y] bienes y servicios reales”.

c) Moneda virtual en función de la capacidad para ser convertible

Según define el informe FATF las monedas virtuales admiten dos tipos básicos de caracterización: moneda virtual convertible o modalidad “abierta” y no convertible o modalidad “cerrada”. La clasificación dual responde al objetivo de señalar el mayor riesgo a efectos del blanqueamiento de capitales y financiación de terrorismo que incide sobre las “monedas virtuales” –totalmente– convertibles ya que éstas son las que pueden usarse para mover valor dentro y fuera del sector financiero, decir, podrían usarse para mover valor dentro y fuera de las monedas fiduciarias y el sistema financiero regulado.

La moneda virtual convertible (o abierta) tiene un valor equivalente en moneda real y se puede intercambiar por moneda real. Una moneda virtual es “convertible” incluso tan sólo por la circunstancia de que algunos participantes privados hagan ofertas y otros las acepten, a pesar de que la “convertibilidad” no estuviera garantizada en absoluto por la ley, o por emisor. Es necesario subrayar que la noción de “moneda convertible” no implica de ninguna manera una convertibilidad de oficio –por ejemplo, en el caso del patrón oro–, o porque exista compromiso del emisor –caso por el que sería “ficha de dinero electrónico” o “fecha referenciada a un activo”– sino más bien porque sea posible una convertibilidad de facto –por ejemplo, por la existencia de un mercado–. Es decir, algunas monedas virtuales convertibles se podrían cambiar directamente a través del administrador emisor (directamente) y otras deberían intercambiarse a través de una entidad proveedora de servicios de divisas virtuales (un tercero). Los ejemplos del documento se refieren a Bitcoin en este contexto.

La moneda virtual no convertible –o cerrada– está destinada a ser específica de un dominio o mundo virtual en particular, como un juego de rol multijugador masivo en línea (MMORPG) o Amazon.com, y según las reglas que rigen su uso, no puede ser intercambiado por moneda fiduciaria. Incluso cuando, según los términos establecidos por el administrador, una moneda no convertible es oficialmente transferible solo dentro de un entorno virtual específico y no es convertible, es posible que surja un mercado negro secundario no oficial que proporcione una oportunidad de cambiar la moneda virtual “no convertible” por moneda fiduciaria u otra moneda virtual.