Читать книгу Practicum Ejercicio de la abogacía 2022 - Alberto Palomar Olmeda - Страница 103

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El secreto profesional constituye uno de los valores fundamentales del ejercicio de la profesión de abogado, tal y como lo describe el CDAE, en cuyo preámbulo explica que «El ciudadano precisa asesoría jurídica para conocer el alcance y la trascendencia de sus actos, y, para ello, debe confesarle sus circunstancias más íntimas. Quien ejerce la abogacía se convierte así en custodio de la intimidad personal de su cliente y de su inalienable derecho a no declarar contra si mismo. El secreto profesional y la confidencialidad son deberes y a la vez derechos que no constituyen sino concreción de los derechos fundamentales que el ordenamiento jurídico reconoce a sus propios clientes y a la defensa como mecanismo esencial del Estado de Derecho. Todo aquello que le sea revelado por su cliente, con todas sus circunstancias, más todo aquello que le sea comunicado por un compañero con carácter confidencial, deberá mantenerlo en secreto, salvo las situaciones excepcionales previstas».

De acuerdo con el artículo 2.3.1 CDCBE, «Forma parte de la esencia misma de la función del Abogado el que sea depositario de los secretos de su cliente y destinatario de informaciones basadas en la confianza. Sin la garantía de confidencialidad, no puede existir confianza. Por lo tanto, el secreto profesional es un derecho y una obligación fundamental y primordial del Abogado. La obligación del Abogado relativa al secreto profesional conviene al interés de la Administración de Justicia, y al del cliente. Esta obligación, por lo tanto, debe gozar de una protección especial del Estado».

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La confidencialidad de las relaciones con el cliente y el secreto profesional encuentran su fundamento en la Constitución, pues como señalara la STC 110/1984, de 26 de noviembre (RTC 1984, 110), «El secreto profesional, es decir, el deber de secreto que se impone a determinadas personas, entre ellas los Abogados, de lo que conocieren por razón de su profesión, viene reconocido expresamente por la Constitución, que en su art. 24.2 dice que la Ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se está obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos. Evidentemente, y a fortiori, tampoco existe el deber de declarar a la Administración sobre esos hechos. La Constitución consagra aquí lo que es no un derecho, sino un deber de ciertos profesionales que tienen una larga tradición legislativa...» (FJ 10).

Se trata la preservación del secreto profesional de un derecho y un deber del abogado, que se explicita en el artículo 542.3 LOPJ al disponer que «Los abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias de que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos». Proposición normativa que se reitera, en su textualidad y por remisión, en el Capítulo IV del Título II del RDEGA, que comprende los artículos 21 a 24.

El precepto de cabecera es el artículo 21, que contiene la declaración general consistente en señalar que «La confianza y confidencialidad en las relaciones con el cliente imponen al profesional de la Abogacía, de conformidad con lo establecido por la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, el deber y el derecho de guardar secreto de todos los hechos o noticias que conozca por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligado a declarar sobre ellos» (apartado 1). Y en cuanto al alcance de la regulación contenida en el indicado Capítulo, la misma «... se entenderá sin perjuicio de lo previsto en cada caso por la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, por las leyes procesales y demás legislación aplicable» (apartado 2).

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La regulación del secreto profesional que se contiene en el RDEGA viene a configurarlo como un derecho-deber del profesional de la abogacía en sus relaciones con sus clientes, y establece, en primer término, su ámbito y alcance que «...comprende todos los hechos, comunicaciones, datos, informaciones, documentos y propuestas que, como profesional de la Abogacía, haya conocido, emitido o recibido en su ejercicio profesional» (artículo 22.1 RDEGA). Y negativamente, «... no ampara las actuaciones del profesional de la Abogacía distintas de las que son propias de su ejercicio profesional y, en especial, las comunicaciones, escritos y documentos en que intervenga con mandato representativo de su cliente y así lo haga constar expresamente» (artículo 22.2 RDEGA).

Más detalladamente en cuento a su alcance, el apartado 3 del artículo 22 RDEGA señala que Las conversaciones mantenidas por los profesionales de la Abogacía con sus clientes, los contrarios o sus profesionales de la Abogacía, de presencia o por cualquier medio telefónico o telemático, solo podrán ser grabadas con la previa advertencia y conformidad de todos los intervinientes, quedando en todo caso amparadas por el secreto profesional. Están igualmente amparadas por el secreto profesional, las grabaciones realizadas por el cliente, no conocidas por su profesional de la Abogacía, incluso si éste no lo era o no intervino en dicho momento, de conversaciones en que intervenga el profesional de la Abogacía de la otra parte».

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Asimismo, el secreto profesional se recoge de modo preciso en el apartado 1 del artículo 5 CDAE señalando que «La confianza y confidencialidad en las relaciones con el cliente, ínsita en el derecho de éste a su defensa e intimidad y a no declarar en su contra, impone a quien ejerce la Abogacía la obligación de guardar secreto, y, a la vez, le confiere este derecho, respecto de los hechos o noticias que conozca por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, limitándose el uso de la información recibida del cliente a las necesidades de su defensa y asesoramiento o consejo jurídico, sin que pueda ser obligado a declarar sobre ellos como reconoce la Ley Orgánica del Poder Judicial».

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Como vemos, la protección por el secreto profesional se circunscribe a la información que responda «a las necesidades de su defensa y asesoramiento o consejo jurídico». Todo lo que quede fuera de ello no estaría protegido, y como novedad que incorpora el vigente CDAE, se permite hacer uso de hechos o noticias sobre los cuales se deba guardar el secreto profesional aunque sólo «cuando se utilice en el marco de una información previa, de un expediente disciplinario o para la propia defensa en un procedimiento de reclamación por responsabilidad penal, civil o deontológica», tal y como reza el apartado 9 del artículo 5 CDAE, desde luego que sin perjuicio de lo que se establece en el mismo cuerpo normativo en relación con la aportación de la correspondencia habida con otros profesionales de la Abogacía.

La confidencialidad de esto último queda preservada y amparada por el secreto profesional con arreglo a lo que establece ahora el artículo 23 RDEGA, pues «El profesional de la Abogacía no podrá aportar a los Tribunales, ni facilitar a su cliente, las cartas, documentos y notas que, como comunicación entre profesionales de la Abogacía, mantenga con el profesional de la Abogacía de la otra parte, salvo que este lo autorice expresamente. Esta prohibición no alcanzará a las cartas, documentos y notas en que intervenga con mandato representativo de su cliente y así lo haga constar expresamente».

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En cuanto derecho, está protegido por la obligación de no declarar que se recoge en las leyes procesales, como el artículo 416.2 LECrim al disponer que «El Abogado del procesado respecto a los hechos que éste le hubiese confiado en su calidad de defensor», añadiendo que «Si alguno de los testigos se encontrase en las relaciones indicadas en los párrafos precedentes con uno o varios de los procesados, estará obligado a declarar respecto a los demás, a no ser que su declaración pudiera comprometer a su pariente o defendido». También se exime al abogado del deber de denunciar hechos delictivos de los que tenga conocimiento, de acuerdo con el artículo 263 LCrim, cuando señala que tal obligación «no comprenderá a los Abogados ni a los Procuradores respecto de las instrucciones o explicaciones que recibieren de sus clientes...».

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Además, incumplir el deber de secreto puede dar lugar a la comisión de un delito, estableciendo el artículo 199.2 CP que «El profesional que, con incumplimiento de su obligación de sigilo o reserva, divulgue los secretos de otra persona, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para dicha profesión por tiempo de dos a seis años».

Sobre los límites y alcance del secreto profesional, es claro que este no puede beneficiar al abogado ni asegurar la impunidad de delitos cometidos por este. Está concebido para proteger al cliente, aunque como nos recuerda la STC 183/1984, de 20 de junio, «... solamente es invocable por el Abogado defensor que sería, en su caso, el titular del derecho...» (FJ 3).

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En este sentido, en el ámbito tributario, es relevante lo establecido por el artículo 93.5 LGT, al disponer que:

«La obligación de los demás profesionales de facilitar información con trascendencia tributaria a la Administración tributaria no alcanzará a los datos privados no patrimoniales que conozcan por razón del ejercicio de su actividad cuya revelación atente contra el honor o la intimidad personal y familiar. Tampoco alcanzará a aquellos datos confidenciales de sus clientes de los que tengan conocimiento como consecuencia de la prestación de servicios profesionales de asesoramiento o defensa.

Los profesionales no podrán invocar el secreto profesional para impedir la comprobación de su propia situación tributaria».

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El sentido del secreto profesional está en el derecho a la tutela judicial efectiva y el límite está en que no puede invocarse para favorecer conductas punibles del abogado, debiendo limitarse a su objeto.

La doctrina establecida al respecto nos la ofrece el Auto de la AP de Madrid (Sección 15ª) de 24 de septiembre de 2011 (ARP 2011, 58), en estos términos:

«Ciertamente el artículo 542.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que los abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias de que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos.

En el mismo sentido el artículo 416.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispensa del deber de declarar al Abogado del procesado respecto a los hechos que éste le hubiera confiado en su calidad de defensor. Se trata, pues, de una manifestación específica del derecho-deber de secreto que incumbe al profesional que asume la defensa de cualquier imputado (artículo 24.2 párrafo 2 de la Constitución Española).

Igualmente, el artículo 32 del Estatuto General de la Abogacía, aprobado por Real Decreto 658/2001, 22 de julio, establece que los Abogados deberán guardar secreto de todos los hechos o noticias que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos.

Sin embargo, ello no autoriza el uso del pretexto del secreto profesional para favorecer conductas punibles. A diferencia del alcance que el mismo precepto atribuye a la dispensa en relación con otras personas, por ejemplo, los parientes del procesado, en el presente caso su contenido es absoluto. Dicho con otras palabras, el Letrado del procesado no es libre a la hora de decidir si se acoge o no a esa dispensa. Sobre el Abogado se proyecta un deber legal de secreto, cuyo incumplimiento podría dar lugar incluso a la exigencia de responsabilidades de carácter penal (artículos 199.2 y 467.2 del Código Penal.

De ahí que resulta perfectamente explicable que el art. 263 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al regular el deber de denunciar, exceptúe a los Abogados y Procuradores "... respecto de las instrucciones o explicaciones que recibieren de sus clientes".

El fundamento de esta dispensa está íntimamente relacionado con la necesidad de asegurar un eficaz ejercicio del derecho de defensa. La relación entre el Abogado y su cliente es de tal naturaleza que, sin la garantía legal de reserva que incumbe al Letrado, se resentirían las posibilidades de una estrategia de defensa. Sin embargo, el secreto no autoriza, ni la exención del deber de declarar se extiende, a acciones del Abogado que pueden ir más allá de esa condición de depositario de una información transmitida por quien confía plenamente en él. Así, por ejemplo, la ocultación por parte del Letrado de piezas de convicción comprometedoras para su defendido, el asesoramiento jurídico sobre cómo encubrir conductas claramente delictivas o el ejercicio de cualquier género de coacción contra testigos de cargo, quedarían fuera de cualquier dispensa (STS 25-1-10 [RJ 2010, 1459]).

Es cierto que el artículo 263 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando excusa de la obligación de denunciar a los Abogados "... respecto de las instrucciones o explicaciones que recibieren de sus clientes", ofrece un argumento interpretativo que, por su literalidad, permitiría avalar un criterio restrictivo.

Pero aun cuando la fijación de su contenido se hiciera conforme a un criterio más amplio... nunca podría confundirse éste con el deber de asegurar la impunidad de los delitos cometidos, no por el cliente, sino por el propio Letrado (STS 25-1-10). En el mismo sentido la STS 490/06 (RJ 2006, 4778).

Por último, debemos señalar que el secreto profesional se impone en relación y beneficio del cliente al que el Letrado presta sus servicios profesionales, en base a una confianza y confidencialidad que estatutariamente ha de salvaguardar.

Y lo decimos porque el recurrente omite que según el artículo 13 del Código de Ética y Responsabilidad del Abogado Panameño (y el que nos ocupa lo es), el abogado que sea objeto de una acusación por parte de su cliente, puede revelar el secreto profesional que su acusador le hubiere confiado, si es necesario para su defensa.

Y este parece ser el caso, pues el apelante al declarar ante el instructor achacó al letrado que nos ocupa, la posición de estratega de las infracciones que se investigan. Así el imputado Jose Ángel y tres más, habrían participado con sus actos en determinadas operaciones mercantiles con el objeto último de dificultar el control fiscal, origen de fondos y la identificación de la titularidad última de dichas operaciones. De forma que Jose Ángel y los demás encausados, no habrían obrado como abogados defensores del recurrente, sino como diseñadores de una estructura societaria en paraísos fiscales o territorios no cooperantes, hacia dónde canalizaban los fondos obtenidos en España, de modo que estaría cooperando en una actividad ilícita de su cliente, rebasando el ámbito del consejo y defensa de intereses ajenos.

De modo que, el deber de secreto profesional cesa cuando el letrado es el que se suma al proyecto delictivo, aportando los medios necesarios para la comisión del delito, en este caso, proporcionando la estructura fiduciaria en un paraíso fiscal para facilitar la comisión de un presunto delito fiscal.

No se puede hacer prevalecer el secreto profesional frente al derecho de defensa, ya que ello nos llevaría a la ilógica consecuencia de que cuando en un mismo procedimiento se encuentran imputados un abogado y su cliente, necesariamente debería asumir las consecuencias penales el abogado, ya que éste no podría declarar sobre la participación de su cliente, lo que supone una merma evidente de su derecho de defensa y de las garantías procesales previstas por nuestro ordenamiento jurídico...» (FJ 2).

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La protección del secreto profesional se percibe también en el artículo 24 RDEGA, en la medida en que prevé la intervención del Colegio cuando se ordenen registros en despachos de abogados, a fin de preservarlo.

Dispone el precepto que «Los Decanos de los Colegios, quienes estatutariamente les sustituyan o quienes para tal fin fueran designados por el Decano, asistirán a petición del interesado a la práctica de los registros en el despacho profesional de un profesional de la Abogacía y a cuantas diligencias de revisión de los documentos, soportes informáticos o archivos intervenidos en aquél se practiquen, velando por la salvaguarda del secreto profesional y, especialmente, por que el registro así como el resto de las actuaciones, a las que también asistirán, se limiten exclusivamente a la investigación del ilícito por razón del cual fueron acordados».

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Hay que estar finalmente a la regulación que se establece en el artículo 5 CDAE, coherente por cierto con lo establecido en el artículo 22 RDEGA, donde se determina cuál es el alcance o ámbito material de la institución, determinándose que alcanza a:

– todas las confidencias y propuestas del cliente, las de la parte adversa, las de los compañeros, así como todos los hechos y documentos de que haya tenido noticia o haya remitido o recibido por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional (apartado 2).

– cualquier tipo de comunicación entre profesionales de la Abogacía, recibida o remitida, esta amparada por el secreto profesional, no pudiendo ser facilitada al cliente ni aportada a los Tribunales ni utilizada en cualquier otro ámbito, salvo autorización expresa del remitente y del destinatario, o, en su defecto, de la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados, que podrá autorizarlo discrecionalmente, por causa grave y previa resolución motivada con audiencia de los interesados. Se prevé además que, en caso de sustitución, esta prohibición le estará impuesta al sustituto respecto de la correspondencia que el sustituido haya mantenido con otros profesionales de la Abogacía, requiriéndose la autorización de todos los que hayan intervenido, lo que es coherente con lo establecido en el artículo 8.3 CDAE. Quedan exceptuadas de la prohibición las comunicaciones en las que el remitente deje expresa constancia de que no están sujetas al secreto profesional (apartado 3).

– las conversaciones mantenidas con los clientes o con los contrarios, de presencia o por cualquier medio telefónico o telemático, en que intervengan profesionales de la Abogacía no podrán ser grabadas sin previa advertencia y conformidad de todos los intervinientes y siempre quedarán amparadas por el secreto profesional (apartado 4).

– las comunicaciones y negociaciones orales y escritas de todo tipo, con independencia del medio o soporte utilizado (apartado 5).

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En resumidas cuentas, la obligación de guardar secreto profesional alcanza a las comunicaciones y negociaciones orales y escritas de todo tipo, con independencia del medio o soporte que se haya empleado, y en cuanto al ámbito subjetivo del secreto profesional, este alcanza obviamente al abogado en relación con los asuntos que tenga encomendados, alcanzando también a cualquiera de los miembros de un despacho colectivo que intervenga, pues se «extiende y vincula a todos y cada uno de ellos» (apartado 6), y a cualquier otra persona que colabore con el abogado en su actividad (apartado 7). Y no sólo respecto de las relaciones directas del abogado con el cliente, sino también respecto de las que pueda tener con la parte contraria y con otros compañeros abogados.

Todo ello se recoge también en el artículo 22.4 RDEGA cuando establece que «El profesional de la Abogacía deberá hacer respetar el secreto profesional a sus colaboradores y asociados, así como al personal correspondiente y demás personas que cooperen con él en su actividad profesional».

En este sentido, el artículo 2.3.4 CDCBE establece que «El Abogado requerirá la observancia de la misma obligación de confidencialidad a sus socios, empleados y a cualquier persona que colabore con él en su actividad profesional».

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Y como señala el artículo 22.5 RDEGA, «El deber de secreto profesional permanece incluso después de haber cesado en la prestación de los servicios al cliente, sin que se encuentre limitado en el tiempo».

En el mismo sentido, el artículo 2.3.3 CDCBE establece que «la obligación de confidencialidad no está limitada en el tiempo», lo que se traduce en el artículo 5 CDAE a que «La obligación de guardar el secreto profesional permanece incluso después de haber cesado en la prestación de los servicios al cliente o abandonado el despacho donde se estaba incorporado, sin que este limitada en el tiempo» (apartado 8).

Sólo quedará relevado del deber de secreto profesional el abogado siempre que su cliente lo autorice expresamente y sólo sobre aquello que solo afecte o se refiera a este, tal y como reza el apartado 6 del artículo 22 RDEGA.

Sin embargo, con arreglo al artículo 5.10 CDAE, «El consentimiento del cliente no excusa de la preservación del secreto profesional», con lo que parece que de acuerdo con el CDAE la obligación de guardar secreto no cede ni mediando el consentimiento del cliente, e incluso puede y debe impedir la aceptación de nuevos encargos cuando pueda ponerse en riesgo el secreto profesional, pues de acuerdo con el apartado 11 del mismo precepto «No se aceptara el encargo cuando se haya mantenido con la parte adversa una entrevista para evacuar una consulta referida al mismo asunto y ésta afecte a su deber de secreto profesional».