Читать книгу Practicum Ejercicio de la abogacía 2022 - Alberto Palomar Olmeda - Страница 414

El Código Civil español destina el libro II a tratar «De los bienes, de la propiedad y de sus modificaciones», pero no agota en él el Derecho de cosas, al que pertenecen muchas instituciones de su libro III(por ejemplo, la ocupación) y de su libro IV(la tradición, la usucapión, los censos, etc.). Además, hay también, fuera del CC, disposiciones relativas al derecho de cosas en las leyes procesales (por ejemplo, la defensa de la posesión) y en leyes especiales tan importantes como la hipotecaria.

En la doctrina clásica y los Códigos Civiles el espíritu del tratado de los derechos reales está determinado por las ideas propias del individualismo económico. Es básico, sobre todo, el principio de libertad de la propiedad, siendo consideradas las limitaciones de la propiedad privada como excepciones que no deben ser favorecidas. En nuestro CC queda reflejada esta consideración en el artículo 348, apartado 1.º, que define la propiedad como el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes.

En las orientaciones más recientes del derecho Civil, la propiedad y los derechos reales van recibiendo la impregnación del nuevo espíritu social. Sus principios fundamentales pasan a ser:

– El predominio del interés general sobre el particular,

– La intervención del Estado en las relaciones de propiedad,

– El carácter normal que revisten las limitaciones del dominio y los derechos reales, impuestas por las exigencias de la economía general y,

– El escaso papel que queda reservado a la autonomía de la voluntad privada en la creación y regulación de los derechos reales.

Pero estas nuevas direcciones se manifiestan pujantes, más que en los códigos Civiles, fuera de ellos, a través de las leyes especiales que regulan las diversas propiedades y los diferentes derechos reales, con criterios venidos, en gran parte, del Derecho social y del Derecho público.

Podemos definir el derecho real como «el derecho subjetivo que atribuye a su titular un poder o señorío directo e inmediato sobre una cosa, sin necesidad de intermediario alguno personalmente obligado (inmediatividad) y que asimismo impone a todos (“erga omnes”) un deber de respeto o abstención (absolutividad) y, a veces, en los derechos reales limitados o desmembrados, un pati o un no facere, y posiblemente unido un facere».

Podemos señalar los siguientes caracteres del derecho real:

1. Tiene por objeto una cosa específica y determinada.

2. No puede ser producto de la mera obligación, contrato o título, y necesita de una causa más poderosa y adecuada, a la que los autores denominan modo.

3. Da lugar a una acción real eficaz contra cualquier persona poseedora de la cosa.

El CC no contiene una doctrina sistemática acerca de los derechos reales, ni determina de un modo taxativo cuáles tienen este carácter. La Ley Hipotecaria, cuyo Texto Refundido fue aprobado por Decreto de 8 de febrero de 1946 (en adelante LH), menciona como tales, en su artículo 2 número 2, los derechos de usufructo, uso, habitación, enfiteusis, hipoteca, censos y servidumbres, pero sin propósito de hacer una enumeración limitativa.

En este sentido, y antes de entrar en el análisis de los que la doctrina considera tipos más claros de derechos reales, conviene señalar que en nuestro Derecho, en principio, se acepta ordinariamente el sistema de «numerus apertus», o de libertad de constitución de derechos reales y modificación de la fisonomía de los establecidos en la ley.

Parecen dar por supuesta esta libertad el artículo 2 de la LH al hablar de «otros cualesquiera derechos reales», y más claramente el artículo 7 del Reglamento Hipotecario, aprobado por Decreto de 14 de febrero de 1947 (en adelante RH), cuando indica que «no sólo deberán inscribirse los títulos en que se declare, constituya, reconozca, transmita, modifique o extinga el dominio o los derechos reales que en dichos párrafos se mencionan sino cualesquiera otros relativos a derechos de la misma naturaleza, así como cualquier acto o contrato de trascendencia real que, sin tener nombre propio en Derecho, modifique, desde luego o en el futuro, algunas de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles o inherentes a derechos reales».

No obstante, algunos autores, consideran que el sistema limitativo o de numerus clausus es el más conforme con la naturaleza del derecho real y los intereses de los terceros.

Tomando en consideración las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado son precisos los siguientes requisitos para que pueda inscribirse en el Registro de la Propiedad un derecho no tipificado:

1. La figura ha de reunir los requisitos típicos en el sentido de que se dé un poder directo e inmediato.

2. Que no contradiga el orden público económico.

3. Perfecta descripción del objeto gravado y del derecho que pretende inscribirse.

4. Cumplimiento de los requisitos de forma exigibles para el acceso al Registro.

5. Necesidad de una específica tutela jurídica de la voluntad de las partes.

Por lo que respecta a los derechos reales de garantía, debe observarse un rígido numerus clausus, pues podría derogarse la regla de la «par condictio creditorum», lo que sólo puede hacer el legislador.

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Aunque haya alguna incertidumbre en esta materia, podemos aceptar como tipos más claros de derechos reales reconocidos en la legislación española los siguientes: 5/1240

1. El dominio. Es el derecho real más comprensivo y que sirve de tipo a los demás. Como tal derecho real lo considera el CC en el artículo 609 y al conceder al dueño acción contra el tenedor y poseedor de la cosa para reivindicarla (artículo 348 del CC).

2. La posesión. Se ha dudado si ésta es un hecho o un derecho y si, en este último caso, tendrá naturaleza personal o real. Hoy, la opinión preponderante es la de considerar la posesión como verdadero derecho real.

El poseedor, en efecto, tiene una inmediata potestad sobre la cosa y el derecho de ser mantenido y reintegrado en el pacífico ejercicio de esa potestad contra cualquier perturbador (artículo 446 del CC), circunstancia que basta para revelarnos un derecho real, si bien este derecho real es distinto de los otros y de naturaleza particular.

3. Los derechos de usufructo, uso y habitación. El titular de los mismos está en relación directa con la cosa, sin intermediación del dueño de ella. Así lo confirma el CC al decir que el usufructo da derecho a disfrutar los bienes ajenos (artículo 467) y que el usufructuario puede aprovechar por sí mismo la cosa usufructuada, arrendarla a otro y enajenar su derecho de usufructo (artículo 480). Por su parte, el artículo 528 extiende la regulación del usufructo a los derechos de uso y habitación.

4. Las servidumbres. Tradicionalmente se las viene considerando como derechos reales por recaer directamente sobre la finca, de la cual son inseparables (artículo 534), y por producir una acción real eficaz contra cualquiera que lesione el ejercicio de la servidumbre. El CC reconoce este carácter al decir, incidentalmente, en el artículo 334 Núm. 10, «de las servidumbres y demás derechos reales sobre bienes inmuebles».

5. Los censos. Aunque el CC no los regule en el libro III, sino en el libro IV, dedicado a las obligaciones y contratos, se reconoce claramente su naturaleza real en el artículo 1623, cuando señala que los censos producen acción real sobre la finca gravada.

6. El derecho de superficie. No está reglamentado específicamente en nuestro CC, pero nos da una base para atribuirle categoría de derecho real el número 5.º del artículo 107 de la LH al considerarlo hipotecable.

7. La prenda y la hipoteca. Aunque algunos autores han puesto en duda el carácter real de estos derechos, es indudable que al llevar consigo la facultad de instar la venta de la cosa (artículo 1858), sin tener que contar con la voluntad del poseedor de ella, implican una facultad de disposición inmediata, que no puede menos que considerarse derecho real.

El CC y la LH lo reconocen clara y explícitamente con relación a la hipoteca, al determinar que ésta sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre los que se impone, cualquiera que sea el poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida (artículo 1876 del CC y 104 de la LH), y que la acción hipotecaria puede ejercitarse directamente contra los bienes hipotecados (artículo 129 LH).

8. La anticresis. La naturaleza de esta ha suscitado viva controversia, pues muchos autores sostienen que no produce más que un simple derecho personal (fundados en que no recae sobre la cosa, sino sobre los frutos), otros creen que da origen a un derecho real que se puede ejercitar contra todos. Nuestra doctrina mayoritaria se inclina por esta segunda opinión, confirmada por diversas resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado que califican este derecho como de naturaleza real e inscribible.

9. El derecho de retracto. Actualmente el CC reconoce claramente el carácter real del retracto convencional, al establecer en el artículo 1510 que el vendedor podrá ejercitar su acción contra todo poseedor que traiga su derecho del comprador, aunque en el segundo contrato no se haya hecho mención del retracto convencional, salvo lo dispuesto en la LH respecto de terceros.

En cuanto a los retractos legales, se considera que también tienen naturaleza real. Aunque el artículo 1521 del CC no sea muy expresivo, el artículo 37, número 3 de la LH, al determinar que las acciones de retracto legal en los casos y términos que las leyes establezcan constituyen una excepción a la regla general, según la cual no se dan contra tercero que haya inscrito el título de su derecho las acciones rescisorias y resolutorias, ha venido a dar plena efectividad al derecho de retracto y permite proclamar su naturaleza real.

10. El derecho de tanteo. Ha de ser considerado como derecho real al conceder un derecho de preferencia para la adquisición de la cosa, análogo al que implica el retracto.

Con respecto al convencional, la Dirección de los Registros se inclinó alguna vez a negar su admisibilidad como un propio derecho de preferencia inscribible, pero posteriormente, la Resolución de 17 de noviembre de 1931, a propósito del derecho de fadiga, pareció mostrarse favorable a la admisión del derecho real de tanteo. Asimismo, la doctrina se orienta en este sentido, dado el numerus apertus propio de nuestra legislación y el artículo 7 del RH que lo sanciona. Por lo tanto hay que reconocer la posibilidad de constituir el derecho de tanteo con trascendencia real, siempre que, se le configure así y no como simple obligación personal en el negocio jurídico. El derecho de tanteo es, en consecuencia, un derecho que puede ser constituido como derecho real, en otros términos un derecho real atípico.

11. El derecho de opción. De íntimo parentesco con los clásicos derechos de adquisición ya estudiados, es decir el tanteo y el retracto, es aplicable al mismo lo dicho con respecto a éstos. Hay que entender que, es posible constituir la opción de compra como derecho real, configurándola como tal en el negocio jurídico, de cuyas cláusulas resulte que tal derecho afecta al ius disponendi del dueño de la finca gravada y no se trata de un simple compromiso personal o promesa de venta.

12. Derecho de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles de uso turístico. El artículo 1 de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, posibilita que pueda constituirse el referido derecho de aprovechamiento como un derecho real limitado.

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