Читать книгу Diez años de Jurisprudencia Arbitral en España - Ana Fernández Pérez - Страница 21

84. A la luz de la normativa explicada, deberá resolverse la cuestión planteada en la instancia por la parte actora al oponerse a la declinatoria, consistente en determinar si la cláusula de sumisión a arbitraje en que se apoya la parte demandada para negar jurisdicción a los tribunales ordinarios (art. 39 LEC), reúne los requisitos que son necesarios para su validez. No existe inconveniente en el estudio separado de la indicada cláusula, toda vez que el convenio arbitral es autónomo y separable del contrato (art. 22 LA/2003 (...). En el contrato de Confirmación de Swap + Cap Digital, suscrito el día 15 julio 2008 se indica que el documento “constituye una Confirmación a los efectos establecidos en el Contrato Marco de Operaciones Financieras de fecha 20 noviembre 2007, quedando amparado por tanto en dicho Contrato”. De este modo, se plantea la cuestión de si esta mera referencia ha de ser suficiente para estimar acreditada la fehaciencia de la fecha del CMOF (i), y sobre todo, si la referida mención al Contrato Marco ha de bastar para que se considere que el contrato de swap quedaba sometido al convenio arbitral recogido en el Anexo I al CMOF, única referencia al arbitraje, toda vez que en el referido contrato no se hace mención alguna al respecto (ii). Pues bien, a juicio de esta Sala ambas cuestiones han de ser resueltas negativamente, en la medida en que no se cumplen las exigencias de claridad, concreción y sencillez que han de exigirse a toda condición general, para asegurar que refleja la efectiva voluntad de las partes contratantes. A tal efecto, conviene recordar que según recoge el TC en sentencia de 14 diciembre 2006 que cita, a su vez, la 174/1995, de 23 de noviembrel mismo tribunal, “La autonomía de la voluntad de las partes –de todas las partes– constituye la esencia y el fundamento de la institución arbitral, por cuanto que el arbitraje conlleva la exclusión de la vía judicial”, y no debe olvidarse que la tutela judicial es un derecho fundamental reconocido en el art. 24 CE) y que el art. 117–3 del mismo texto legal reserva a jueces y magistrados el ejercicio de la potestad jurisdiccional. Por tanto, es cierto que la LA/2003 considera susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho (art. 2), y que los contratos de que se trata entrarían en este amplio concepto, pero no lo es menos que dada la importancia de la cláusula arbitral y la complejidad del contrato en el que se halla incluida, se debe exigir a la entidad demandada, en tanto que parte proponente de la cláusula de adhesión de que se trata, que se asegure su perfecta comprensión por el adherente, pues de conformidad con lo dispuesto en el art. 9.2.° de la citada LA/2003, “si el convenio arbitral está contenido en un contrato de adhesión, la validez de dicho convenio y su interpretación se regirán por lo dispuesto en las normas aplicables a ese tipo de contrato”. En este sentido, difícilmente podrá admitirse como un hecho probado que la parte actora pudo formarse cabal y completa idea del sentido del supuesto Convenio Arbitral, pues ya hemos visto que en el primer contrato de swap la efectividad del Convenio Arbitral queda sujeta a la existencia de un Contrato Marco que en el propio contrato se dice que todavía no se había firmado, y en el segundo de los contratos, no se incluye ninguna cláusula de sometimiento a arbitraje, limitándose a la mención del supuesto Contrato Marco de 20 noviembre 2007, cuyo Anexo I, en el que figura la cláusula de sometimiento arbitraje no está rubricado en todas sus hojas, ni estas están numeradas. (...). En resumen, y como resulta de lo hasta aquí explicado, la confusa redacción de los contratos en lo que al convenio arbitral se refiere, impide conocer si concurrió la efectiva voluntad de concertar el mencionado arbitraje y la información recibida por el cliente del Banco, y si ello es así, y la voluntad de las partes “de todas las partes”, como señala la STC citada más arriba, se erige en la piedra angular sobre la que se asienta la sumisión a arbitraje, la mención efectuada en los contratos de autos ha de reputarse nula y sin efecto (art. 1261.1° Cc). Procede por lo expuesto, estimar el recurso y con revocación de la resolución de instancia, desestimar la declinatoria por falta de jurisdicción que había planteado la entidad demandada, debiendo continuar el procedimiento con arreglo a Derecho. [SAP Barcelona 17.ª 19 julio 2012, (JUR 2013, 15379)].

85. El Contrato Marco de Operaciones Financieras (CMOF) se trata de un modelo norma elaborado por la Asociación Española de Banca. El CMOF establece las condiciones de una gran variedad de productos financieros en términos generales. Así pues, es preciso suscribir documentos contractuales complementarios que puedan permitir adaptar estas “reglas del juego” a la gran variedad de productos que ampara y a las necesidades de las partes. Es ese el motivo de que el CMOF no incluya ninguna cláusula de sumisión expresa ni convenio arbitral sino que únicamente establece que las partes podrán incluir tales cláusulas en el Anexo I al CMOF. Es decir, las partes todavía tienen toda la capacidad de decisión respecto al cómo y al dónde de la resolución de potenciales controversias (...). El CMOF si bien puede ser calificado como un pacto en el modo de contraer pues gran parte de sus cláusulas entran en vigor en el momento en que las partes deciden llevar a cabo las operaciones que se regular y se prevén en aquel, sí contiene cláusulas de aplicación directa. Entendemos que es posible incluir un convenio global de sumisión arbitral en el CMOF y sus anexos sin que sea necesario que deba incluirse solo en el documento que establezca las condiciones de cada operación que se suscribe (es decir, en cada una de las confirmaciones). Si bien a ello se podría objetar una indeterminación en la prestación del consentimiento a las diversas operaciones que integran el CMOF, en nuestro caso el CMOF solo albergó una sola de confirmación que se suscribió, por lo que decae esa objeción (...). El hecho de que el contrato marco se otorgara con posterioridad no invalida la cláusula de sumisión arbitral pues el CMOF y sus anexos, como hemos visto, responden a modelos preestablecidos a los cuáles se adhiere el cliente/inversor, no resultando controvertido que, en el caso, se esté frente a una contratación por adhesión y a una contratación–tipo, sin que ello, en realidad, incida con los efectos pretendidos por la parte apelante en la presente controversia. Tanto el CMOF como sus anexos aparecen cada uno de ellos firmados expresamente por el representante de la parte actora (...). En este sentido, debemos recordar otra vez que el CMOF, que aunque suscrito por las partes el 28 diciembre 2007 con posterioridad a la confirmación de la permuta financiera de tipos de interés, se acordó por las partes que tuviera efectos retroactivos (estipulaciones 21.1 del propio CMOF y pacto 14 del Anexo I), reguló la referida confirmación de permuta financiera. Por lo que la cláusula de sometimiento arbitral contenida en aquel resulta plenamente vinculante a las vicisitudes de la misma y no hay prueba suficiente que acredite que el predisponente no informara debidamente del pacto de sumisión a arbitraje (...). Tampoco puede pretenderse la ineficacia de la cláusula de sumisión arbitral por su carácter de cláusula genérica de sumisión, ya que el hecho de que, dentro del ámbito del principio de libre disponibilidad, se acuerde entre las partes someter todas las controversias que puedan surgir con relación a determinadas relaciones jurídicas no resulta per se una sumisión carente de la debida legitimación (...). Esto último enlaza con la claridad de las cláusulas predicable de la propia cláusula de sumisión que releva de interpretarla [in claris not fit interpretatio]. Así la cláusula arbitral está inserta en el CMOF en la estipulación 23.1 que señala de forma prístina que “las partes pueden someter los conflictos o controversias que puedan surgir en relación con el contrato, su interpretación cumplimiento y ejecución a arbitraje”, condicionando ello a que así se establezca en el Anexo I [anexo que conforma un todo, con el CMOF y la confirmación]. Y así se hizo pues en la cláusula 15 del Anexo I se estipuló que para la solución de cualquier cuestión litigiosa derivada del contrato las partes se someten al arbitraje institucional de derecho del tribunal arbitral de Barcelona. Si ello de por sí resulta claro en el sentido de que la sumisión a arbitraje se remite a cualquier cuestión litigiosa derivada de este contrato en el que la acción de anulabilidad del swap por error vicio en el consentimiento resulta incardinada, en el pacto primero del Anexo I se especifica que el presente CEMOF se suscribe exclusivamente con el objeto de otorgar cobertura a las operaciones que se suscriban con ocasión del otorgamiento del contrato de préstamo sindicado suscrito entre C., junto con otras entidades y G. SCCL. En definitiva, las partes (tanto la actora, no consumidora, como la entidad financiera demandada) suscribieron expresa y voluntariamente la cláusula de sumisión a arbitraje excluyendo pactar un fuero jurisdiccional [que como opción también se prevé en el modelo de la A., pacto válido. En este sentido no se observa en el caso infracción alguna de los criterios interpretativos del art. 1288 y demás concordantes del Cc (...). Tampoco, por último, se observa vulneración alguna del principio de tutela judicial efectiva por el hecho de haberse establecido de común acuerdo las partes la sumisión a arbitraje (...) [AAP Barcelona 4.ª16 mayo 2017, –n.° 173/2017–, (JUR 2017, 201399)].

86. El convenio arbitral contenido en el CMOF suscrito por las partes era del siguiente tenor: “Toda controversia o conflicto que se derive del presente Contrato Marco, su interpretación, cumplimiento y ejecución se someterá definitivamente mediante Arbitraje de Equidad”. 8.– El argumento de la recurrente de que es aplicable el convenio arbitral a los litigios en los que se ejercite una acción de nulidad de los contratos de swap y put, pese a que en el texto de la cláusula arbitral solo se haga referencia expresa a la “interpretación, cumplimiento y ejecución” del contrato marco, porque la acción ejercitada no pretende la anulación del CMOF sino de los contratos de swap y put, no es admisible. Este razonamiento lleva justamente a la conclusión contraria a la pretendida en el recurso, esto es, a la inaplicación de la cláusula arbitral a litigios sobre contratos distintos de aquel en el que se ha insertado la cláusula arbitral, que es el CMOF. No puede considerarse que los contratos de swap y put consistan en una simple ejecución del CMOF, como sostiene el recurrente, y que la impugnación de su validez quede comprendida por tal razón en las cuestiones arbitrables previstas en la cláusula compromisoria. No es suficiente con la suscripción del CMOF para que, en su ejecución, se entiendan concertados el swap y el put, sino que es necesaria una nueva prestación de consentimiento para la concertación de estos nuevos contratos, mediante la suscripción de las correspondientes “confirmaciones”, que tienen una sustantividad negocial diferenciada del contrato de CMOF y de la simple ejecución de este. Buena prueba de ello es que en numerosos litigios en los que se solicitaba la anulación, por vicio del consentimiento, tanto del contrato de swap como del CMOF, esta sala ha declarado la nulidad del swap pero ha denegado la nulidad del CMOF, por considerar que se trata de contratos diferenciados y con entidad propia, razón por la cual el vicio del consentimiento que afecta al swap no tiene por qué significar la anulación del CMOF al que está ligado. 9.– Que el CMOF contenga una regulación contractual común que sirve para integrar la reglamentación de estos contratos de swap y put en lo no previsto expresamente por estos, no obsta la anterior conclusión. El CMOF contiene también una regulación propia y específica, ajena al contenido de los contratos que pueden celebrarse en ese “marco”, como es la de la compensación de los saldos que presenten los distintos contratos concertados al amparo del CMOF a favor y en contra del banco y del cliente, y la forma de liquidar los saldos que resulten a favor de uno u otro. En todo caso, la anulación por error vicio de los contratos que entran en la órbita de aplicación del CMOF no es una cuestión regulada en las estipulaciones de este, como no podía ser de otro modo, ni tiene relación directa con las cláusulas de tal contrato, pues deriva de la falta de información sobre los riesgos específicos de los diversos contratos que pueden celebrarse en el marco del CMOF. La anulación de los contratos de swap y put por error que vicia el consentimiento no puede ser considerado propiamente una controversia o conflicto que derive del contrato marco, su interpretación, cumplimiento y ejecución. Por tal razón, no puede entenderse comprendida entre las materias sometidas a arbitraje en el convenio arbitral contenido en dicha condición general. 10.– La invocación del art. 1284 Cc no puede servir para sustentar la impugnación formulada en el recurso. La interpretación que la sentencia recurrida ha hecho de la cláusula compromisoria no le priva de eficacia, sino que circunscribe sus efectos a su ámbito correcto, que es el de las controversias o conflictos que deriven del CMOF, su interpretación, cumplimiento y ejecución, pero no otras cuestiones ajenas a este ámbito, como es la nulidad por error vicio de otros contratos celebrados en el marco del CMOF (...). Tampoco puede estimarse el último argumento expuesto en el recurso. La existencia de una cláusula de sumisión expresa a determinados juzgados, prevista para el caso de que no exista sumisión a arbitraje, no es significativa de que el convenio arbitral sea omnicomprensivo en el sentido pretendido por Banco Popular, que incluiría como cuestión sometida a arbitraje el conocimiento de las acciones de nulidad de los contratos de swap y put. En primer lugar, porque esa cláusula de sumisión expresa, contenida en una condición general de un contrato de adhesión, carece de validez conforme al art. 54.2.° LEC. En segundo lugar, porque lo que en ella se establece, con independencia de su validez, no es incompatible con que el convenio arbitral comprenda algunos aspectos de la relación negocial y otros queden fuera de su ámbito (...). Como consecuencia de lo expuesto, el motivo debe desestimarse. La interpretación contra proferentem realizada por la Audiencia Provincial, circunscribiendo el ámbito de las cuestiones sujetas a arbitraje a las relacionadas con la interpretación, cumplimiento y ejecución del contrato marco exclusivamente, es correcta no solo porque se ajusta a lo previsto en el art. 9.2.° LA y a las normas sobre reglas de interpretación de contratos de adhesión a la que este precepto se remite, entre las que se encuentra la regla de interpretación contra proferentem, sino también porque responde al propio fundamento de la institución arbitral, anclada en la voluntad de las partes, que debe estar expresada de forma clara e inequívoca en el caso de la parte que se ha limitado a adherirse a una cláusula predispuesta por la otra parte. 13.– La cuestión a decidir no es, por tanto, si Banco Popular, cuando predispuso la cláusula, tuvo la intención de que las acciones de nulidad de los contratos de swap o put concertados mediante confirmaciones del CMOF se sometieran a arbitraje. Lo decisivo es, a la vista de la redacción que se dio a la cláusula y de las cuestiones a las que se hacía expresa referencia en la misma, si puede considerarse que el adherente ha aceptado de manera clara e inequívoca la sumisión de determinadas cuestiones a arbitraje y la correlativa renuncia a que las controversias que puedan surgir sobre las mismas sean decididas por un tribunal de justicia. Y, como razona correctamente la Audiencia Provincial, no puede aceptarse que en este caso Agrumexport, al prestar su consentimiento al contrato de adhesión que le fue propuesto por Banco Popular, hubiera aceptado clara e inequívocamente someter a arbitraje cuestiones que distintas de la interpretación, cumplimiento y ejecución de las cláusulas del CMOF y, en concreto, la anulación por error vicio del contrato swap y del contrato put concertados en el ámbito de dicho contrato marco[STS Civ 1.ª 27 junio 2017 –n.° 409/2017–, (RJ 2017, 3021)].

87. El actor otorga enorme relevancia a la vulneración del orden público económico, que relaciona con la normativa imperativa del Mercado de Valores y centra en la falta de realización previa de los llamados test de idoneidad o conveniencia (...). (E)xiste un aspecto anterior a la modalidad del orden público “económico” que cobra singular relevancia en el presente supuesto: su formulación “clásica”. Aplicada al caso concreto, nos enfrenta con mayor precisión, al elemento de la arbitrariedad como esencia de la acción de nulidad, por conexión con la prohibición general contenida en el art. 9.3.° del texto constitucional. Es éste el aspecto que merece particular atención para la resolución de la acción sometida a esta Sala. Puede ser arbitraria la motivación de una resolución por distintos motivos. Por citar los más relevantes: cuando descansa en una argumentación incomprensible; cuando omite la consideración de cuestiones esenciales; cuando resulta incoherente; o bien si se construye sobre un discurso que resulte contradictorio o paradójico. El Tribunal Constitucional, en innumerables pronunciamientos ha venido destacando la importancia de la motivación de las resoluciones (...). Aplicando todos estos postulados al supuesto ahora enjuiciado, hemos de partir de un dato destacable: en los Hechos Probados del Laudo arbitral se reconoce que no se hicieron al cliente de la entidad bancaria los test de idoneidad y conveniencia exigidos en la jurisprudencia que se invoca por los propios árbitros (...). No hizo debidamente el test de idoneidad y no hizo test de conveniencia alguno; así resulta de las declaraciones del Sr. Juan María, director de la oficina de B. de Paseo de los Carmelitas (Salamanca)”. La afirmación arbitral no puede ser más rotunda (destaca el “sobre todo, sobre el coste de cancelar el swap). Pese a ello, no inclina la decisión del colegio a la hora de juzgar por qué esta ausencia no resultó trascendente. Y ello porque los árbitros asumen la tesis de la entidad demandada al contraponer frente a los argumentos (concretos) de la demanda el resultado económico de la operación: insisten en que lo que se logró fue un interés fijo (a título de ejemplo, párrafo segundo de la p. 32, al hablar de la falta de equilibrio de prestaciones; análisis de la prueba en el entrecomillado de la p. 47). Existe una discordancia excesiva entre la contundencia –ilustrada con apoyo en la jurisprudencia– del hecho probado y el argumento (ajeno a su contenido) que sirve para desestimar la demanda: el perjuicio. Se singulariza esta divergencia en la (breve). Consideración cuarta sobre el caso concreto (p. 50 del laudo), cuando se dice que “El nombre y la naturaleza jurídica del contrato de permuta financiera eran y son irrelevantes, mientras la demandante haya obtenido –como así ha ido– el coste financiero fijo querido por ella”. No es explicación suficiente (...). Forzosamente tenemos que concluir que la contradicción entre la intensidad del hecho probado nuclear y el razonamiento que lo devalúa en el discurso argumental del Laudo impugnado, lleva a calificar a éste como contrario a las exigencias de la motivación razonable y no arbitraria, que proyecta el derecho fundamental a la tutela efectiva del art. 24 CE. Es contradictorio en sí mismo destacar (lo que se hace mediante el empleo de las expresiones entrecomilladas aludidas) la omisión por la entidad bancaria de los deberes que le venían impuestos, citar la jurisprudencia que reconoce el valor de ese cumplimiento de deberes, y pese a ello a continuación concluir que resulta intrascendente lo actuado. Es imposible cohonestar todos estos polos de manera armónica sin caer en el razonamiento arbitrario (...). Por todo ello, la demanda ha de ser estimada [STSJ Madrid CP 1.ª 2 julio 2019 –n.° 26/2019–, (JUR 2019, 248244)].

88. Los argumentos sobre los que se sostiene por la parte demandante de nulidad que el Laudo incurre en vulneración del orden público se alejan de las alegaciones que suelen ser más habituales a la hora de esgrimir este polivalente concepto. No se pone en cuestión directamente la motivación del laudo en cuanto a su racionalidad o coherencia, ni se alega que el árbitro haya incurrido en una palmaria e injustificada ignorancia de las pruebas practicadas, sino que se sostiene una tesis más que ambiciosa sobre el siempre tan debatido concepto (...). Se centra en primer lugar la demanda en una visión acerca del concepto de orden público económico –en su vertiente financiera– que alcanza, en general, una extensión reflexiva que sobrepasa notoriamente los límites en los que ha de verse encuadrado el controvertido concepto. Se dice que el laudo desnaturaliza la función económico social del seguro de responsabilidad civil profesional, ignorando su carácter tuitivo. No podemos compartir esta amplísima visión, ni siquiera con apoyo en cuanto dijo esta Sala en la Sentencia que se cita en la propia demanda: la STSJM 13/2015, de 28 de enero, que –en línea con algunas otras– abrió una línea incidente en la protección de los derechos de los consumidores en supuestos de contratación de productos financieros complejos (como eran los swap) con incumplimiento de los deberes bancarios inherentes a los ámbitos de información, adecuación y buena fe contractual. Nada tiene que ver el supuesto que nos ocupa, en donde la parte actora no es un consumidor sino una entidad aseguradora, que sostiene discrepancia con sus asegurados en cuanto al alcance de la atención y cobertura de un siniestro (...) [STSJ Madrid CP 1.ª 23 junio 2020 –n.° 17/2020–, (JUR 2020, 244205)].