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9. A lo largo diez años de doctrina jurisprudencial cubiertos por el presente repertorio se han dictado más de 7.000 decisiones que afectan a la institución arbitral. Ante la reiteración de muchas fundamentaciones jurídicas o por no aportarse especiales consideraciones relevantes se ha procedido a una selección de las mismas, lo que ha dado como resultado la inclusión de unas 1.000 sentencias o autos. La gran mayoría de ellas provienen de los Tribunales Superiores de Justicia, que han resuelto esencialmente, en virtud de las competencias que le otorga el art. 8, 1.°, 5.° y 6.° LA/2003, demandas de nombramiento y remoción judicial de árbitros y acciones de anulación, y en menor medida, execuátur de laudos extranjeros. Este es el bloque esencial de las decisiones que aquí se incluyen. Con un volumen mucho menor figuran las decisiones de las Audiencias Provinciales que resuelven recursos sobre las declinatorias arbitrales suscitadas ante los Juzgados de Primera instancia, o sobre acciones de responsabilidad por la actuación de los árbitros o de las instituciones arbitrales, llegando, en un número reducido casos, al conocimiento del Tribunal Supremo. En tercer lugar, nos encontramos con el módulo relativo a la ejecución forzosa de los laudos integrados por decisiones de las Audiencias Provinciales resolutorias de recursos contra decisiones de los Juzgados de Primera Instancia del lugar donde se ha dictado en laudo (art. 8.4.° LA/2003). Llama la atención, por último, el reducido número de decisiones concernientes a recursos contra decisiones de los Juzgados relativas a la asistencia judicial en la práctica de pruebas o a la adopción de medidas cautelares, lo cual evidencia que estas posibilidades de colaboración judicial al servicio de la sustanciación de las actuaciones arbitrales no han sido utilizadas más que mínimamente por los árbitros.

La cadencia de las decisiones ha sido bastante regular a lo largo de la última década, con una media de 60 decisiones mensuales, mostrando un importante incremento en los años 2015 a 2017 y una acentuada disminución a lo largo de 2020, cuyas razones no se han determinado aún, pudiendo obedecer a la situación creada por el COVID–19 o a una mengua de la práctica arbitral en nuestro país originada por otros factores. En todo caso, el índice de decisiones que se incluye al final del presente repertorio muestra una evolución jurisprudencial vinculada especialmente a determinadas Comunidades Autónomas. Exteriorizando una cierta armonización las decisiones emanadas de las Audiencias Provinciales, pese a su dispersión geográfica, esta circunstancia no concurre con los fallos procedentes de los Tribunales Superiores de Justicia. La mayor parte provienen del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sumando cerca de la mitad de los dictadas en todo el territorio nacional; a ellos les siguen los originados en Cataluña y en la Comunidad Valenciana y, con un volumen menor, los procedentes del País Vasco o de Galicia. A su lado, existen algunas jurisdicciones autonómicas que apenas han tenido pronunciamientos como Aragón, Extremadura, Cantabria o La Rioja. Es cierto que el balance expuesto está centrado en decisiones judiciales pero, indudablemente, es expresivo de un hipotético mapa del arbitraje en España.

10. La competencia de los Tribunales Superiores de Justicia en las materias ya expresadas, y el carácter irrecurrible de sus fallos, ha producido importantes distorsiones en orden a los resultados de la doctrina emanada de ellos en su ámbito competencial. La primera distorsión obedece a la excesiva prolongación de los fallos, pues en otros países de mayor práctica arbitral las decisiones en materia de anulación de laudos poseen una extensión muy reducida y si existen diversas causales alegadas en contra del laudo y una de ellas es apreciada, se prescinde del tratamiento del resto por obvias razones de economía procesal. Descartado en estos países, el control del fondo de los laudos, la labor del juzgador se limita a verificar la existencia de los concretos motivos de oposición alegados sin extenderse en consideraciones superfluas al espíritu que impregna el procedimiento de anulación de los laudos. El resultado muestra un catálogo de decisiones breves que resuelven la cuestión sin especiales consideraciones, muchas veces redundantes. Esta tendencia, habitual en los países europeos, también tiene importantes proyecciones en España, siendo paradigmático de ella, la producida por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía caracterizada por su parquedad y concisión, sin desmerecer en absoluto el justo resultado de la decisión.

Arrastran con frecuencia los Tribunales una tendencia a acudir, a veces en demasía, a la técnica del corta–pega. Existen pasajes concernientes a la competencia territorial, o al alcance y contenido de la acción de anulación, que suelen repetirse hasta la saciedad y lo mismo acontece con razonamientos que resuelven un problema concreto. Lo que no excluye aportaciones verdaderamente creativas que lamentablemente no se prodigan excesivamente. Con esta práctica se producen en ocasiones decisiones con una extensión desmesurada, resultado del cosido de pasajes preparados para la solución de casos anteriores y que reproducen extensos textos de la jurisdicción ordinaria o de la constitucional, con un deficiente empleo de las comillas para distinguir pasajes ajenos y sin la existencia de un hilo conductor en la motivación. Una técnica de redacción que, desde luego, no facilita la lectura del texto considerado. Y en otros casos se asiste a fallos cuyo objetivo esencial es la confrontación con otros miembros del Tribunal decisor que deciden incorporar su voto particular.

11. Afortunadamente estas derivaciones constituyen la excepción y no la regla general, apuntando un balance de los fallos a las siguientes líneas generales:

i) La referencia a la doctrina emanada de los Tribunales Superiores de Justicia en el ámbito de la anulación de los laudos arbitrales está individualizada por una correcta delimitación del ámbito del control (847 a 909 y 1344 a 1347), por un pronunciamiento expreso acerca de la imposibilidad de revisión del fondo del laudo (985 a 905) y por una manifestación explícita del carácter tasado de los motivos de anulación (996 a 1010). Al lado de esta corriente mayoritaria se ha producido una línea jurisprudencia, muy localizada, que, tomando como base esencial la redacción del art. 41 LA/2003 (no similar a la del art. 34 de La Ley Modelo Uncitral, seguida en numerosas legislaciones estatales, que separa claramente los motivos de anulación que corresponde alegar a las partes a los privativos del tribunal arbitral), considera, a grandes rasgos, que el juez de la anulación tiene un deber, respaldado en una determinada consideración del orden público, de revisar lo actuado por los árbitros entrando a valorar el fondo de la decisión adoptada por ellos. Esta tendencia controladora maximalista (1215 a 1229) que se inició en el año 2015, ha dado lugar a un cierto número de decisiones anulatorias de laudos donde se entendió que el deber de motivación del laudo poseía un alcance similar al de motivación de las sentencias judiciales, siendo un elemento vinculado a la noción de orden público, lo que abría la vía de la revisión del laudo arbitral por motivos de fondo. Dicha tendencia se caracterizó por la reiteración del mismo razonamiento, apoyado en extensísimas consideraciones de la doctrina emanada del Tribunal Constitucional y por la falta de unanimidad de los miembros del Tribunal de anulación, con la consiguiente existencia de votos particulares. No es el momento de apuntar a las decenas de estudios y notas que han criticado este proceder, centrado en un concreto Tribunal y en un determinado periodo. Pero sí es importante señalar que la STC 1.ª 46/2020, de 15 de junio (16, 17, 977 y 1230) y, con carácter mucho más contundente, la STC 1.ª de 15 febrero 2021 (17 B, 1230 A, 1293 A, 1293 B, 1293 C) –junto con las dos SSTC 2.ª, de 15 de marzo de 2021–, han cortado de una vez por todas la referida tendencia maximalista, volviendo la acción de anulación de los laudos a recuperar sus perfiles habituales en este concreto Tribunal madrileño y, por ende, en todo el territorio español.

ii) Afortunadamente, la descrita doctrina maximalista en el marco de la anulación de los laudos no se extendió a la otra dimensión del control judicial referida a los laudos extranjeros, donde a unanimidad en la apreciación de las causales ha sido la nota dominante. La incorporación por referencia del Convenio de Nueva York de 1958, operada por el art. 46.2.° LA/2003 ha resuelto muchas cuestiones derivadas del ámbito de aplicación del execuátur de los laudos extranjeros, por lo cual la doctrina en este sector es muy reducida limitándose los Tribunales Superiores de Justicia a aplicar mecánicamente las disposiciones del texto convencional referido, aunque con una peligrosa a tendencia involucrar disposiciones de la Ley de Cooperación Jurídica internacional, que recuerda épocas pasadas cuando estaba vigente la LA/1988. La denegación del execuátur ha sido excepcional y siempre ha respondido a argumentos dignos de consideración. No deja de sorprender un Acuerdo de 6 febrero 2020, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, por el que se adscribe a un Magistrado al Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (BOE 15 febrero 2010) y cuya actividad se tradujo en la práctica la redacción de un Auto sobre el execuátur de un laudo panameño (1312 A). En cualquier caso, debe dejarse constancia de que este capítulo, en tanto que índice del desarrollo del arbitraje internacional en nuestro país, ha contado con menores decisiones que en períodos anteriores.

iii) Durante la etapa cubierta por el presente repertorio ha ocupado un papel importante la cuestión de la verificación del convenio arbitral, desplazándose en buena medida de su espacio habitual, la anulación de los laudos (art. 41.1.°.a LA/2003), a otros ámbitos, señaladamente el del nombramiento y remoción judicial de árbitros o al despacho de ejecución de los laudos arbitrales. Los resultados a la doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia, a la que se ha añadido la procedente de las Audiencias Provinciales y, con carácter más limitado, del Tribunal Supremo, han sido muy positivos y han aportado sólidos argumentos en este complejo sector, sobre todo en la determinación del alcance del postulado de la kompetez–kompetenz (172, 185, 238, 457, 459) y del de la separabilidad de la cláusula arbitral respecto del contrato principal (442 a 447). Al mismo tiempo se han resuelto muchos problemas inherentes al sector como los derivados de la existencia de contratos de adhesión o de cláusulas predispuestas (375 a 389) o abusivas (437 a 441), o los inherentes a las particularidades de las cláusulas en arbitrajes societarios (314 a 321), que han contado con un importante incremento tras la reforma de la LA/2003 de 2011. Si en períodos anteriores dominaba el control de la arbitrabilidad, en el cubierto por el presente repertorio dicho control se ha ido diluyendo y lo propio puede predicarse en lo que concierne al control del convenio arbitral. Y a ello debe añadirse que la jurisprudencial española muestra el alejamiento de los principios de formalismo estricto y su orientación hacia la búsqueda de la voluntad inequívoca de las partes de someterse a arbitraje (393 a 396). Precisamente en vez de detenerse en los aspectos formales, v.gr., la inexistencia de firma, la verificación la autonomía de la voluntad de las partes para sentar la ineficacia del convenio arbitral, la tendencia apunta a una superación de los argumentos puramente formales.

iv) Al radicar una de las consecuencias principales del convenio arbitral en el llamado “efecto negativo”, la parte contra la que se dirige una demanda en vía judicial puede oponerse a participar en dicho procedimiento, solicitando al juez que remita el conocimiento de las reclamaciones al arbitraje pactado. La declinatoria es el instrumento procesal que permite al demandado denunciar ante el Tribunal su falta de competencia o jurisdicción para conocer de un asunto. Un demandado puede considerar que el Tribunal ante el que se ha presentado la demanda no es competente por haber acordado las partes someter las controversias a arbitraje (arts. 63 LEC y 39 LEC), y decidir por ello presentar una declinatoria. La misma posibilidad se recoge en el art. 11 LA/2003 que dispone que “El convenio arbitral (...) impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria”. Si el convenio arbitral alegado por el demandado en la declinatoria es válido, el Juzgado queda imposibilitado para conocer de la controversia planteada por el demandante de conformidad con el art. 11.1.° LA. Esto es lo que se conoce como “principio impeditivo de actuación de los tribunales”, corolario del principio de competencia– competencia. Ahora bien, la puesta en marcha de este postulado cuando existe convenio arbitral no opera de manera automática, ya que los Juzgados no aprecian de oficio la sumisión a arbitraje, debiendo la parte demandada plantear la existencia de la sumisión a arbitraje mediante la declinatoria (arts. 39 y 49 LEC). Ahora bien, la articulación de la declinatoria arbitral en el art. 11.1.° LA/2003 suscita una de cuestiones que han quedado resueltas en gran parte por la jurisprudencia que cubre la última década, como la imposibilidad de apreciación de oficio (179, 184), el momento de interposición, el marco de tramitación, la carga de la prueba y el ámbito de los recursos (161 a 170).

v) La apreciación positiva también se extiende al capítulo relativo a los árbitros y específicamente a las cuestiones éticas. La jurisprudencia de este periodo ha sido sensible a cuestiones derivadas del deber de revelación, independencia e imparcialidad de los árbitros, empleando sobre todo en los últimos tiempos las directrices de ciertas entidades promotoras del arbitraje como la International Bar Association o el Club Español del Arbitraje contribuyendo paralelamente a las operaciones conducentes a la elaboración del laudo arbitral (701 a 719) y se ha pronunciado en ciertas ocasiones en el alcance de la responsabilidad de los árbitros, incluso con cierta contundencia (617 y 619).

vi) Orilladas en buena medida en el periodo anterior a 2011, las funciones de las instituciones administradoras del arbitraje han sido objeto en los últimos años de un tratamiento mucho más pormenorizado, poniéndose el acento en cuestiones importantes como las relativas a la necesidad de observar la debida neutralidad e independencia, las incompatibilidades de sus miembros o su eventual responsabilidad. La lectura de las decisiones que integran este sector muestra, por un lado, que ciertos centros de arbitraje españoles se han consolidado(principalmente la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje, la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bilbao, la Corte de Arbitraje del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, la Corte de Arbitraje de Madrid, la Corte de Arbitraje en Derecho para el Fomento del Alquiler, la Corte Española de Arbitraje o el Tribunal Arbitral de Barcelona, entre otras entidades operativas que no superan el número de veinte), que otros siguen ofreciendo inconvenientes debido esencialmente a insuficiencias inherentes a su estructura interna o a su reglamento, y, por último, que un tercer grupo está a punto de desaparecer, ante un abultado número de decisiones que han fustigado su incorrecto proceder y su falta de ética: las organizaciones de arbitraje no pueden actuar con total impunidad y las partes que se han sometido a las mismas deben contar con una serie de garantías tanto a lo largo del desarrollo del procedimiento arbitral como respecto al laudo final (510 y 536). Con la reforma de la Ley 11/2011 a la LA 60/2003, se pretendió por el legislador incrementar la seguridad jurídica y la eficacia de los procedimientos arbitrales, pero no se establecieron disposiciones que impidiesen las malas prácticas a través de un procedimiento sancionador. La jurisprudencia de nuestros tribunales ha contribuido en buena medida a cubrir este importante vacío. Dicha lectura evidencia que las instituciones, al publicar sus reglamentos y cláusulas modelo, hacen una oferta permanente para administrar los arbitrajes y que las partes cada vez se incorporan en mayor medida a esa oferta. Con ello muchos centros de arbitraje están en disposición de suministrar a los árbitros una importante asistencia, en sentido muy amplio y, en algunos casos, un prestigio ganado tras una meritoria trayectoria profesional. En esta cuestión los propios centros tienen mucho que decir, debiendo ganarse, con su comportamiento, el respeto y la confianza de los operadores jurídicos con su quehacer diario, evitando desvirtuar el procedimiento arbitral con malas prácticas.

12. Como puede apreciarse la valoración global que acaba de realizarse de la jurisprudencia española relativa al arbitraje evidencia un balance claramente favorable a la institución, sobre todo tras haberse superado por completo, merced a la reciente doctrina del Tribunal Constitucional, la tendencia maximalista en la anulación de laudos arbitrales practicada durante un periodo por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, o una discutible consideración del ámbito de la prejudicialidad penal en el marco del arbitraje (298 a 299). No puede negarse que en la última década los tribunales españoles han consolidado la práctica del arbitraje en España. Sería aconsejable, sin embargo, intensificar las relaciones entre jueces y árbitros como se proyectó en los tiempos de la entrada en vigor de la LA/2003 a partir de la existencia de un marco institucional de cierta estabilidad y no limitado a congresos sectoriales sin solución de continuidad.

Siguen presentes algunos obstáculos a superar para alcanzar la referida cooperación y para que sus resultados se traduzcan en corrientes jurisprudenciales concretas, entre ellos, la determinación de los interlocutores adecuados por parte del mundo del arbitraje. Los nuevos tiempos no permiten vislumbrar avances en la línea indicada. El Consejo de Ministros de 15 diciembre 2020 aprobó el Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio Público de Justicia, un importante instrumento integrado en la nueva arquitectura jurídica dentro de la Estrategia Justicia 2030, enmarcado y conectado con el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia y el Plan de la Unión Europea Next Generation, que pretende dar respuesta a los desafíos surgidos como consecuencia de la pandemia de la Covid–19. Pero en dicho texto, salvo en lo que concierne a la modificación de los art. 722 y 724 LEC, en relación con las medidas cautelares, el arbitraje no deja de ser un convidado de piedra.

Por el momento los avances del sistema vienen de las aportaciones de los tribunales que se incluyen en el presente repertorio y no puede negarse que deben apreciarse, en términos generales, muy positivamente, sobre todo al reconocer el Tribunal Constitucional, que el arbitraje, como mecanismo heterónomo de resolución de conflictos, tiene su fundamento en la autonomía de la voluntad de las partes (art. 10 CE) y no en el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE.

Madrid, 4 marzo 2021

José Carlos Fernández Rozas

Ana Fernández Pérez