Читать книгу Diez años de Jurisprudencia Arbitral en España - Ana Fernández Pérez - Страница 23

92. (A) raíz de las alegaciones vertidas por sendas direcciones letradas de las partes en la vista del presente juicio verbal, es de señalar que la generalización y democratización del acceso a la vía judicial ha hecho que debido a que ante los tribunales se presentan muchos más casos que los que razonablemente se pueden resolver, se hayan planteado nuevas vías de resolución de conflictos que, además, ponen el acento en la autocomposición o gestión cooperativa de conflictos. El incremento del número de asuntos judiciales se viene abordando en los países de nuestro entorno a través de diferentes vías, entre las que cabe destacar, últimamente, la implementación de otros sistemas de resolución fuera de la jurisdicción conocidos por la doctrina internacional, según las siglas inglesas, como ADR (Alternative Dispute Resolution) y que son, fundamentalmente, la negociación, la conciliación, la mediación y el arbitraje. Por lo tanto, los ADR serán aquellos procedimientos que permiten resolver conflictos o disputas con independencia del sistema judicial de forma pacífica y jurídicamente admisible, dando una prevalencia a la autonomía de las propias partes. Lo que acontece es que las empresas han venido experimentando en los últimos tiempos un proceso de internacionalización a través de compañías multinacionales y por el mantenimiento de relaciones comerciales en lugares lejanos favorecidas por los modernos sistemas de comunicación. Ello ha dado lugar a nuevos y más complejos conflictos, pues han de ponerse en relación las normas del ordenamiento interno con las reglas internacionales sobre competencia o resolución, buscar las fuentes de Derecho aplicable y cohonestar, en suma, sistemas jurídicos diversos. El mundo de los negocios requiere que los conflictos se solucionen además de justamente, en forma eficaz y con celeridad. Sentado lo anterior, es de indicar que son sistemas autocompositivos clásicos, la negociación y, con intervención de tercero, la mediación y la conciliación. Así, en los sistemas heterocompositivos un tercero imparcial dirime la controversia de manera definitiva, tomando la decisión que estima oportuna ante el conflicto planteado entre ellas evitando que el conflicto se reproduzca. Son sistemas heterocompositivos, la jurisdicción y el arbitraje. En el primer caso, el tercero imparcial es un Juez al que el Estado inviste de la potestas y de la auctoritas necesaria para impartir la justicia y para imponer por la fuerza si es necesario la solución. El Estado es quien le hace depositario de esa facultad que le confiere en exclusiva para determinados supuestos (derecho penal y demás derechos indisponibles y generalmente para la ejecución). El Juez debe resolver conforme al ordenamiento jurídico, sea la ley sea el precedente. En el caso del arbitraje, la controversia la decide un tercero a quien las partes directa o indirectamente (en el arbitraje institucional) libremente y en materias de libre disposición han encomendado la decisión de su conflicto. En definitiva, los llamados ADR son los sistemas autocompositivos o heterocompositivos de resolución de conflictos, ajenos a la jurisdicción. En cuanto a la conciliación y a la mediación tienen una base común. Se trata en ambos casos de un medio autocompositivo y existe un tercero ajeno a las partes que interviene para facilitar el acuerdo entre ellas. De ahí que la distinción entre ambas figuras sea muy difusa, sobre todo porque son reguladas de diferentes formas en las diversas legislaciones. En nuestro país y en otros de nuestro entorno se pone el acento en el carácter más institucionalizado de la conciliación frente al más espontáneo de la mediación. La mediación sería así un modo de resolver un conflicto realizada por las mismas partes inmersas en él con la ayuda de un tercero imparcial que por medio de su formación ofrecería vías de entendimiento y favorecimiento del dialogo para que acerquen posturas y que sean ellas mismas en forma pacífica las que pongan fin al conflicto. Así, frente a la imposición de una decisión por un tercero basada en la autoridad tras un procedimiento adversarial, el mediador centra su actividad en restaurar la comunicación entre las partes y propiciar que sean ellas las que en un entorno reservado y seguro resuelvan la controversia. Ofrecería así la mediación “una oportunidad razonable de recomponer la situación sin vencedores ni vencidos...”. Al respecto es de señalar que la Unión Europea se halla muy interesada, desde finales del siglo pasado y, más aún, a partir del inicio del presente, en las modalidades alternativas de solución de conflictos, singularmente en la mediación, hasta el punto de que la Comisión Europea publicó en abril de 2002 un documento de debate sobre las modalidades alternativas de solución de conflictos. En julio de 2004 la Comisión decidió crear un Código de Conducta de los mediadores que fue aprobado por una amplia mayoría de expertos en mediación y adoptado en octubre de 2004 por la Comisión y sometido al Parlamento y el Consejo europeo como Directiva marco sobre la Mediación. El Libro Verde de 2002, el Código de Conducta y posteriormente la propuesta de Directiva y la Directiva 52/2008 se inscriben en el marco de los trabajos que la Unión Europea viene realizando dentro de la aspiración de consolidación de un espacio de libertad, seguridad y justicia, y más concretamente para garantizar un mejor acceso a la justicia. La Comisión considera que fomentar el uso de la mediación y otras modalidades alternativas de resolución de conflictos facilita su resolución, ayuda a evitar los problemas, el tiempo y el coste implícitos a los litigios ante los tribunales de justicia y sirve a los ciudadanos como una vía real de garantizar sus derechos legales. Así, a partir del Plan de Acción de Viena de 1998 y las Conclusiones del Consejo Europeo de Tampere de 1999, el Consejo de Ministros de Justicia e Interior invitó a la Comisión a que presentara un Libro Verde sobre modalidades alternativas de solución de conflictos en materia de Derecho civil y mercantil distintas al arbitraje, en el que analizara la situación existente e iniciara una amplia consulta con miras a la preparación de las medidas concretas que conviniese adoptar. En su Libro Verde, la Comisión recordó que el desarrollo de estas formas de solución de los litigios no debe considerarse como un remedio de las dificultades de funcionamiento de los tribunales de justicia, sino como otra forma más consensual de pacificación social y solución de conflictos y litigios que, en muchos casos, será más conveniente que el hecho de recurrir a un tercero como es el caso del juez o del arbitraje. El Libro Verde resalta la importancia de los ADR. Y en concreto, subraya que: “Las ADR se inscriben plenamente en el contexto de las políticas sobre la mejora del acceso a la justicia. En efecto, las ADR desempeñan un papel complementario con relación a los procedimientos jurisdiccionales, en la medida en que, a menudo, los métodos aplicados en las ADR se adaptan mejor al carácter de los litigios... En efecto, en las formas de ADR en que los terceros no toman ninguna decisión, las propias partes no se enfrentan sino que, al contrario, emprenden un proceso de aproximación, eligen el método de resolución del conflicto y desempeñan un papel más activo en este proceso para intentar descubrir por sí mismas la solución que más les conviene. Una vez resuelto el conflicto, este enfoque consensual incrementa para las partes la posibilidad de que éstas sigan manteniendo relaciones de carácter comercial o de otro tipo”. Finalmente, es de destacar, en el plano de Derecho positivo, que la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 mayo 2008, define la mediación, en el art. 3.a), como “un procedimiento estructurado, sea cual sea su nombre o denominación, en el que dos o más partes en un litigio intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo sobre la resolución de su litigio con la ayuda de un mediador. Este procedimiento puede ser iniciado por las partes, sugerido u ordenado por un órgano jurisdiccional o prescrito por el Derecho de un Estado miembro”. Semejante definición se predica en el art. 1 de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, cuando se afirma que: “Se entiende por mediación aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador”. 4. Llegados a este extremo, es preciso distinguir, de las distintas formas de resolución de conflictos, entre el arbitraje y la mediación. El arbitraje puede ser definido como una institución que permite a las personas, sean naturales o jurídicas, y mediante una expresión libre de voluntad, someter las cuestiones litigiosas actuales o futuras de las que tengan libre disposición conforme a derecho a la decisión vinculante de uno o más árbitros, siguiendo el procedimiento arbitral. En definitiva, y con la vista puesta en la LA/2003, la solución del árbitro es alternativa a la del juez en cuanto las partes, en materias sobre las que existe libre disposición, apuestan por desjudicializar la resolución de su contienda. El árbitro dicta un laudo, que surge de la previa declaración de voluntad de las partes de someterse a arbitraje contenida en el convenio arbitral. Una vez que la Ley 5/2012, de 6 de julio (Disposición Final Tercera), ha asimilado la mediación al arbitraje en orden a sustraer el conocimiento del conflicto a los jueces mediante la fórmula de la declinatoria (art. 63.1.° LEC), la principal diferencia consiste en que en el arbitraje el árbitro resuelve, como lo hace un juez, pero con un alcance más limitado; en todo caso, resuelve sobre el fondo del conflicto a través del laudo vinculante, aunque para su ejecución sea necesario acudir a la tutela judicial. Mientras que el mediador no tiene la capacidad de resolver de forma vinculante el conflicto; de hecho, no lo resuelve, sino que, incluso cuando se le dota de la posibilidad de emitir una propuesta de solución, son exclusivamente las partes las que deciden asumirlo o rechazarlo. El acuerdo es, por ende, el fin del proceso mediador [STSJ Cataluña CP 1.ª 9 diciembre 2013 –n.° 72/2013–, (JUR 2013, 8311)].

93. (S)e extrae la lógica consecuencia de que estamos ante un “acto de conciliación”, como así viene intitulado en el mismo y refrendado en su contenido, es decir, como un acto propiamente de mediación. Este art. 23 del contrato de concesión, debe ser, por tanto, entendido e interpretado en sus propios términos. A tal efecto, esta Sala estima que los mismos son claros y meridianos, pues, todo y contener la palabra “árbitro”, tal término –genérico– no puede equipararse a arbitraje, ya que ni en dicha cláusula, ni en otra, se incluye el procedimiento arbitral a seguir, lo cual hubiera sido lo lógico y coherente establecerlo y determinarlo, para el caso de que las partes hubieran querido someter sus controversias a arbitraje. De dicho artículo realmente resulta todo lo contrario, toda vez que en el mismo se indica y se expresa que: “En el supuesto de desacuerdos sobre el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, las partes deberán ponerse de acuerdo sin demora sobre el nombramiento de un experto independiente o árbitro, así como sobre los pormenores de este acto de conciliación”. Es decir, de su contexto se desprende que la función de este experto es celebrar un acto de conciliación, entendido como mediación, atendiendo a lo regulado por el mentado art. 3 del Reglamento (CE). O sea, que ese experto, en caso de desacuerdo entre las partes, debe de interceder y mediar entre ellas, a los efectos de que puedan alcanzar un acuerdo amistoso. Del referido clausulado en modo alguno se colige, ni se deduce, que el experto pudiera tener como función iniciar un procedimiento arbitral; sin poder olvidar, ni ignorar, además, que en caso de que hubiere alguna duda al respecto, ésta ha de interpretarse de forma restrictiva y resolverse siempre en contra de la existencia de arbitraje, el cual, por ende, no puede ser impuesto a alguna de las partes. Pero es más, en el propio art. 23 de constante referencia, se recoge al final que: “Ello no afectará al derecho de las partes a acudir a un tribunal nacional”, lo cual, obviamente, viene a comportar asimismo, que en el supuesto objeto de examen quede efectivamente excluida que la controversia pueda resolverse por medio de arbitraje (...). Corolario de lo hasta aquí expuesto, es la desestimación de la pretensión actora relativa a que se nombre por este tribunal un árbitro, a los efectos de que, a través del procedimiento arbitral, resuelva acerca de la controversia dimanante de la relación contractual existente inter-partes, dada la inexistencia en el supuesto de autos de convenio arbitral –art. 15.5.° LA– [STSJ Cataluña CP 1.ª 9 diciembre 2013 –n.° 72/2013–, (JUR 2013, 8311)].