Читать книгу Diez años de Jurisprudencia Arbitral en España - Ana Fernández Pérez - Страница 41

171. La Juez estimó la falta de jurisdicción al entender que la tardía presentación del contrato origen de las relaciones comerciales impidió a la demandada plantear la declinatoria oportuna ya que en dicho contrato era donde se recogía la cláusula de sumisión al tribunal de arbitraje europeo, tesis que esta Sala no comparte dado que “N.E.S., S.A.” tenía perfecto conocimiento de aquella cláusula de sumisión, no en vano la transcribió en el fundamento de derecho de su contestación a la demanda, reconociendo que no podía impugnar la competencia de los tribunales españoles por no haber formulado previamente la correspondiente declinatoria (...), sin esperar a que se aportara el contrato firmado entre las partes de 22 mayo 2008 y su correspondiente traducción. No nos encontramos ante una falta de competencia objetiva, dado que los tribunales españoles son competentes para conocer de la reclamación objeto de esta litis siguiendo el principio general previsto en el Reglamento 44/2001 que remite al domicilio del demandado por ser más beneficioso para éste. No se alcanza a comprender por qué la demandada prefiere eludir sus propios tribunales y derivar su reclamación a otro tribunal que le es más ajeno. Ello supone que no resulta la aplicación de oficio del art. 48.1.° LEC, dado que inicialmente el tribunal sí sería competente y, de hecho, así admitió a trámite la demanda. Si la demandada quería que se aplicase la cláusula de sumisión expresa al tribunal arbitral europeo, debió denunciar la falta de competencia dentro de los 10 primeros días del plazo para contestar a la demanda como exige el art. 64 LEC, razón por la cual al no haberlo hecho (como ella misma reconoce, según se ha expuesto) debe entenderse que se ha producido una sumisión tácita al tribunal de su propio domicilio, lo que tiene también su amparo en el art. 11 LA que impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje siempre que la parte a quien le interese lo invoque mediante declinatoria. Procede en consecuencia rechazar la falta de competencia de los tribunales españoles apreciada en la sentencia a los que la propia actora (de nacionalidad búlgara) se ha sometido al presentar la demanda en España pese a que el contrato se firmó en su país, renunciando a acudir al tribunal arbitral europeo, lo que fue consentido por la demandada al no formular oportunamente la declinatoria como ella misma reconoce; debiendo por ello entrar a conocer sobre el fondo de la reclamación planteada [SAP Murcia 1.ª 27 noviembre 2012 –n.° 540/2012, (JUR 2013, 7973)].

172. El auto recurrido, dictado por el JPI n.° 9 de Bilbao declaró la falta de jurisdicción de dicho Juzgado para conocer del procedimiento, por entender la Juzgadora a quo que carecía de jurisdicción al haberse sometido el asunto a arbitraje (...). La cuestión planteada en el recurso hace referencia al alcance del principio kompetenz–kompetenz (competencia para decidir sobre la propia competencia) contenido en el art. 22 LA en relación con los dos primeros apartados del art. 11 de dicha ley y a los arts. 39 y 63.1.° LEC, que prevén que, en caso de haberse presentado una demanda ante un órgano judicial, la existencia de convenio arbitral ha de plantearse mediante declinatoria, sin que el juez pueda apreciar de oficio su falta de jurisdicción por tal causa. 2.– Existen dos tesis sobre esta cuestión. La primera sería la llamada “tesis fuerte” del principio kompetenz-kompetenz, que es la que sostiene el recurrente (...). Este tribunal considera que no existen razones para sostener la tesis fuerte del principio kompetenz-kompetenz en nuestro ordenamiento jurídico y limitar el ámbito del conocimiento del juez cuando resuelve la declinatoria de jurisdicción por sumisión a arbitraje. Cuando la Ley de Arbitraje ha querido limitar el alcance de la intervención del juez en el enjuiciamiento del convenio arbitral, lo ha hecho expresamente. Así, en el art. 15.5.°, al regular la formalización judicial del arbitraje, ha establecido un enjuiciamiento muy limitado al prever que “el tribunal únicamente podrá rechazar la petición formulada cuando aprecie que, de los documentos aportados, no resulta la existencia de un convenio arbitral”. En este caso, no es objeto del procedimiento de formalización del arbitraje la eficacia del convenio arbitral o la interpretación del mismo, sin perjuicio de que deba apreciarse, incluso de oficio, la nulidad radical del convenio arbitral prevista en normas con carácter de orden público como es el caso de los arts. 57.4.° y 90.1.° TRLGDCU y denegar en tal caso la formalización del arbitraje. Al regular cómo puede alegarse la existencia de un convenio arbitral en un litigio judicial ya iniciado, el art. 11 LA y los arts. 39 y 63.1.° LEC prevén que tal cuestión se decida mediante declinatoria jurisdicción. Estos preceptos no establecen limitación alguna del ámbito de enjuiciamiento por el juez de su propia jurisdicción y competencia que lo diferencie de otros supuestos en que ha de realizar tal enjuiciamiento en una declinatoria, como son los de falta de competencia internacional, falta de jurisdicción por causa distinta de la existencia de un convenio arbitral y falta de competencia objetiva o territorial (...). Los instrumentos jurídicos internacionales que abordan, directa o indirectamente, el arbitraje, respetan este criterio (...). La conclusión de lo expuesto es que si se ha iniciado un litigio judicial en el que se ha planteado, por medio de declinatoria, la falta de jurisdicción por existir un convenio arbitral, el enjuiciamiento que ha de realizar el órgano judicial sobre la validez y eficacia del convenio arbitral y sobre la inclusión de las cuestiones objeto de la demanda en el ámbito de la materia arbitrable, no está sometido a restricciones y no debe limitarse a una comprobación superficial de la existencia de convenio arbitral para, en caso de que exista, declinar su jurisdicción sin examinar si el convenio es válido, eficaz y aplicable a la materia objeto del litigio (...). Lo expuesto es compatible con el hecho de que si se ha iniciado un procedimiento arbitral, incluso en la fase previa de formalización del arbitraje, los árbitros, conforme a lo previsto en el art. 22 LA, son competentes para pronunciarse sobre su propia competencia, y su decisión sobre este punto solo puede ser revisada mediante la acción de anulación del laudo, con base en los motivos de impugnación previstos en los aps. a, c y e del art. 41.1.° LA. (...). El convenio arbitral es aquel que expresa la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación o ámbito jurídico, contractual o no contractual. Se trata de un negocio jurídico y, como tal, ha de ser objeto de interpretación para poder ser aplicado (...). La cuestión a decidir no es, por tanto, si Banco Popular, cuando predispuso la cláusula, tuvo la intención de que las acciones de nulidad de los contratos de swap o put concertados mediante confirmaciones del CMOF se sometieran a arbitraje. Lo decisivo es, a la vista de la redacción que se dio a la cláusula y de las cuestiones a las que se hacía expresa referencia en la misma, si puede considerarse que el adherente ha aceptado de manera clara e inequívoca la sumisión de determinadas cuestiones a arbitraje y la correlativa renuncia a que las controversias que puedan surgir sobre las mismas sean decididas por un tribunal de justicia (...). Procede por todo lo expuesto estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Tomás y revocar la resolución dictada en primera instancia en el sentido de dejar sin efecto lo dispuesto en la misma, ordenando seguir la tramitación del procedimiento ordinario [AAP Vizcaya 5.ª 15 noviembre 2019 –n.° 124/2019–, (JUR 2020, 67895)].

173. La demandada compareció y formuló declinatoria por falta de jurisdicción al existir sometimiento de las partes de la cuestión litigiosa a arbitraje (...). (E)n síntesis, que entre las partes se había celebrado un contrato de importación, cuya cláusula 21 decía: “Este contrato deberá íntegramente interpretarse y aplicarse de conformidad con las Leyes de la República de Eslovenia. El arbitraje tendrá lugar en Ljubljana, República de Eslovenia”. Por lo que los términos y la intención de las partes era clara respecto a la voluntad inequívoca de someterse tanto a las leyes eslovenas como a que cualquier controversia surgida en relación con el contrato fuese resuelta a través del arbitraje en Ljubljana. La actora se opuso a la declinatoria, alegando, en síntesis, que no existía cláusula o acuerdo arbitral inserto en el contrato de importación suscrito, en contra de lo que exige la jurisprudencia, el Convenio de Nueva York de 10 junio 1958, así como la ley de arbitraje española y la ley de arbitraje eslovena. Si las partes hubieran querido someter todas o alguna de las cuestiones litigiosas que pudiesen surgir en la ejecución o interpretación del contrato, así lo hubieran expresado y hecho constar de forma clara, a través de la introducción de una cláusula arbitral, y no lo hicieron. Además, en el caso de que se considerara una cláusula arbitral, la mima sería inoperante e ineficaz, por sus lagunas e irregularidad insalvables. El Fiscal emitió informe en el que razonaba que ninguna de las partes era consumidora y el contrato firmado era un contrato de importación, y no de adhesión. Las cláusulas fueron conocidas, pactadas y firmadas por ambas partes, y entre las mismas había una cláusula de sumisión expresa a arbitraje ante Ljubljana (Eslovenia), por lo que solicitó que se declarara la incompetencia del Juzgado. El Juzgado dictó auto asumió los razonamientos del Ministerio Fiscal y dictó auto en el que estimaba la declinatoria planteada y acordaba el sobreseimiento de las actuaciones por estar sometidas a arbitraje, con condena en costas a la actora. Contra dicha resolución se alza la actora alegando, en síntesis, falta de motivación, e infracción de la normativa y la jurisprudencia aplicables, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE (...). (L)a ley con arreglo a la cual debería analizarse si la cláusula del contrato que invoca la demandada contiene un convenio arbitral válido sería la ley eslovena. Por lo que se refiere a la normativa española, el art. 9 LA/2003 establece (...) “1. El convenio arbitral, que podrá adoptar la forma de cláusula incorporada a un contrato o de acuerdo independiente, deberá expresar la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. 2. Si el convenio arbitral está contenido en un contrato de adhesión, la validez de dicho convenio y su interpretación se regirán por lo dispuesto en las normas aplicables a ese tipo de contrato. 3. El convenio arbitral deberá constar por escrito, en un documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, telegramas, télex, fax u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo. Se considerará cumplido este requisito cuando el convenio arbitral conste y sea accesible para su ulterior consulta en soporte electrónico, óptico o de otro tipo. 4. Se considerará incorporado al acuerdo entre las partes el convenio arbitral que conste en un documento al que éstas se hayan remitido en cualquiera de las formas establecidas en el ap. anterior. 5. Se considerará que hay convenio arbitral cuando en un intercambio de escritos de demanda y contestación su existencia sea afirmada por una parte y no negada por la otra. 6. Cuando el arbitraje fuere internacional, el convenio arbitral será válido y la controversia será susceptible de arbitraje si cumplen los requisitos establecidos por las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el convenio arbitral, o por las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia, o por el derecho español”. El art. 9.6.° LA no es totalmente coincidente en este punto con lo que establece el art. 6 del Convenio de Ginebra. Sin embargo, en el caso de autos no se produce ningún problema de discrepancia de normas, porque ambas normativas, la eslovena y la española, tienen un contenido similar en cuanto al convenio arbitral. El art. 10 de la Ley de Arbitraje de Eslovenia, en cuyo contenido están de acuerdo ambas partes, establece que: El Convenio de arbitraje es un acuerdo en virtud del cual las partes deciden someter a arbitraje todas o algunas de las disputas que hayan surgido o puedan surgir entre ellas con respecto una determinada relación contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje puede presentar la forma de una cláusula inserta en un contrato o de un acuerdo independiente (...). Como hemos visto, en cuanto a requisitos de forma, lo único que se exige, tanto en la ley eslovena como en la española, es que el convenio arbitral conste por escrito, pero sin que sea necesaria la utilización de determinadas fórmulas. Ambas están inspiradas en la Ley Modelo elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, de 21 junio 1985 (Ley Modelo de Cnudmi/Uncitral) recomendada por la Asamblea General en su Resolución 40/72, de 11 diciembre 1985, “teniendo en cuenta las exigencias de la uniformidad del derecho procesal arbitral”. En la Exposición de Motivos de la Ley de Arbitraje española se pone de relieve que “(...) la voluntad de las partes sobre la existencia del convenio arbitral se superpone a sus requisitos de forma”. A este antiformalismo se ha referido el Tribunal Supremo en Sentencia 607/2010, de 7 de octubre: “(...) lo decisivo para la validez del convenio arbitral no es tanto la firma de las partes o la utilización de determinadas fórmulas como la prueba de la voluntad inequívoca de las partes contractuales de someter sus controversias a arbitraje, siendo destacable en este sentido cómo la jurisprudencia más reciente de esta Sala se pronuncia en contra de las ‘fórmulas sacramentales’ como condicionantes de la validez de las cláusulas de sumisión a arbitraje” (...). De esta forma, como criterio interpretativo, resulta de interés la recomendación relativa a la interpretación del párrafo 2 del art. II del CNY aprobada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho mercantil internacional (CNUDMI) de 7 julio 2006, conforme a la cual, considerando lo extendido del comercio y de las comunicaciones electrónicas, el art. II ha de interpretarse en el sentido de que los mecanismos allí recogidos no son exhaustivos sino que debe incluirse entre los medios aptos para acreditar el acuerdo, la comunicación electrónica. Lo que por otra parte admite ya el art. 9.3.° LA. Así pues, la cuestión radicará en determinar si la fórmula utilizada por las partes pone de manifiesto su voluntad clara de someter la cuestión a arbitraje. Es en este aspecto en el que pone todo su énfasis el recurso de la demandante, pues considera que la cláusula 21 no contiene una voluntad clara y manifiesta de las partes de someter todas o parte de las cuestiones que pudiesen surgir en relación con el contrato a arbitraje. La cláusula en cuestión no dice que las partes acuerden someter las cuestiones derivadas del contrato a arbitraje, sino que directamente señala cual haya de ser la legislación aplicable, la eslovena (Este contrato deberá íntegramente interpretarse y aplicarse de conformidad con las Leyes de la República de Eslovenia), y el lugar donde tendrá lugar el arbitraje (El arbitraje tendrá lugar en Ljubljana, República de Eslovenia). Sin embargo, su contenido no puede ser interpretado en otro sentido que el de querer someterlas discrepancias que pudieran surgir a arbitraje. Así resulta de su tenor literal, y no hay ningún indicio en el propio contrato que revele que su intención era otra (art. 1281 Cc), ni tampoco por actos coetáneos y posteriores al contrato (art. 1282 Cc, a contrario sensu). La demandante alegó que la voluntad de las partes fue la de suprimir la cláusula arbitral que se incluía en el modelo de contrato que ella misma redactó, pero por un error material, se omitió eliminar su última frase. No existe prueba alguna de esta alegación, ni puede inferirse sin más del redactado de la cláusula. Su primera frase indica la sumisión de las partes a un determinado ordenamiento para la resolución de las controversias, y, la segunda, que es donde se hace referencia al arbitraje, al lugar donde se llevará a cabo éste, lo que está en total concordancia con la primera, porque es la capital del país cuya legislación se declara aplicable. Más parece que si en realidad se hubiese omitido algo involuntariamente, fue precisamente, la expresión de que se sometían las controversias a arbitraje. En cualquier caso, hubiera habido, o no, omisiones involuntarias, es algo que a la luz del contrato, que es lo único con lo que contamos, resulta imposible discernir, por lo que, como hemos razonado, el tenor literal de las palabras no puede sino ser interpretado en el sentido de que la voluntad de las partes era la de someter las discrepancias derivadas del contrato a arbitraje. Otra interpretación no resulta posible. Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso interpuesto [AAP Barcelona 1.ª 22 junio 2020 –n.° 395/2020–, (JUR 2020, 231802)].

174. La sumisión a arbitraje ha de proponerse por tanto mediante declinatoria conforme a los art 63 ss (...). Sin embargo, en el art 63 de la misma LEC si que se menciona en la apreciación de la falta de jurisdicción en el caso de sometimiento de la controversia a arbitraje (además de en el caso de los otros tribunales que citan los arts. 36 a 38), pero este art. 63 solo regula la declinatoria esgrimida a fin de determinar tal falta de jurisdicción y ello por ser interpuesta por la parte demandada, siendo patente sensu contrario la exclusión del pacto de sometimiento a arbitraje en la regulación de la apreciación de oficio de la falta de jurisdicción. En este caso la citada sociedad nunca interpuso una declinatoria, ni formulo la excepción de falta de jurisdicción en la contestación a la demanda, solo oponiendo otras razones e incluso otras excepciones, ante lo cual, como señala el recurso, la sumisión a arbitraje de la controversia y la falta de jurisdicción del JPI ha sido apreciada de oficio cuando no es posible hacerlo. En consecuencia, el recurso debe ser estimado [SAP Toledo 1.ª 28 octubre 2020 –n.° 1125/2020–, (JUR 2020, 356961)].