Читать книгу Diez años de Jurisprudencia Arbitral en España - Ana Fernández Pérez - Страница 33

128. Sobre la falta de imparcialidad como árbitro de la CNMC por colusión de intereses con el desempeño de su función pública en tanto que organismo regulador y supervisor del mercado [art. 41.1.°.f) LA]. Como hemos reseñado supra –y reiteramos ahora a modo de recordatorio–, incardinado en el motivo primero de anulación se halla un alegato que cuestiona la quiebra del principio de imparcialidad que debe regir el procedimiento arbitral, con la consiguiente infracción del orden público. Esa parcialidad traería causa, en síntesis, del hecho de que “la función arbitral se desempeña por el Consejo de la CNMC respecto de un conflicto que surge de un previo acto administrativo dictado por dicho órgano administrativo” –Resolución de 22 abril 2015. Entiende T. que existe una colusión de intereses, comprometedora de la debida neutralidad para resolver el arbitraje, entre la actividad de Derecho Público del Consejo CNMC (como organismo regulador dotado de imperium en su función de ordenación del mercado) y su quehacer de Derecho Privado (administrar el arbitraje), si éste se concibe como la facultad de dirimir el conflicto, “dada la constante e intensa relación extraprocesal que mantiene con la partes“y, en particular, en el caso concreto, dado que el Consejo de la CNMC es el autor del acto administrativo del que derivan las obligaciones que están en el origen de la controversia arbitral. En definitiva: T. plantea una suerte de quiebra de la imparcialidad objetiva del órgano arbitral –”causa de inhabilidad” en términos empleados por una parte de la doctrina– por su contacto previo con el thema decidendi (...). La CNMC, también cuando actúa como árbitro, tiene la finalidad de que se observe el Derecho y de que, en materias de libre disposición, no se incurra en prácticas restrictivas de la competencia; es indudable que, en ese fin genérico de observancia del Derecho y del Derecho de la competencia en particular, el Laudo, más que un fin u otro, persigue un único propósito... Pero, dicho esto, la Sala no aprecia ni un solo argumento mínimamente convincente por parte de T. que justifique la incompatibilidad funcional que afirma –sobre este punto de inmediato volveremos (...)–. Además, el hecho de que el órgano arbitral sea la propia CNMC asegura una aplicación coherente con el derecho de competencia nacional y la correcta ponderación del interés público, al ser la misma autoridad que ha analizado la suficiencia y adecuación de las presente condiciones quien deberá resolver las disputas relativas a la aplicación práctica de los mismos (...). La función arbitral “privada” que pueden asumir los denominados “organismos reguladores” debe distinguirse –y no siempre se hace con la suficiente claridad– de la que compete a esos mismos organismos para determinar, en caso de conflicto entre los operadores (por falta de acuerdo sobre problemas de compartición de redes, de interconexión o similares), medidas ejecutivas con fijación de las condiciones correspondientes que suplan aquel acuerdo. No se trata, en estos últimos supuestos, de un arbitraje voluntario sujeto a la LA/2003, sino de una función pública determinada por la necesidad de preservar los intereses generales subyacentes en la regulación de cada sector, cuyo ejercicio se traduce en una decisión estrictamente administrativa, con fuerza de obligar, impugnable ante la jurisdicción contencioso–administrativa. Por el contrario, cuando las leyes hacen referencia al arbitraje “privado” (más propiamente, excluyen el carácter público de la función arbitral) que determinados organismos reguladores pueden llevar a cabo, se limitan a ofrecer cobertura suficiente para el desempeño por estos nuevos organismos de una función arbitral “clásica” enmarcada en la LA/2003. La actuación arbitral, que culminará normalmente en el laudo dictado en el ejercicio de dicha función, sigue en estos casos el mismo régimen jurídico que la llevada a cabo por cualquier árbitro y los laudos que emitan dichos organismos están sujetos al mismo régimen de impugnación que todos los demás (ante la jurisdicción civil). Aun cuando no coincidente del todo con el denominado “arbitraje institucional” al que se refiere el art. 14.1.° LA/2003 (pues en él se prevé que las partes encomienden a determinadas instituciones la “administración” del arbitraje y la “designación de árbitros”, mientras que en las figuras como la de autos es la propia corporación quien asume el papel de árbitro), esta modalidad de arbitraje, al que las leyes han querido expresamente negar su carácter público, se somete enteramente al régimen privado y, en concreto, a las disposiciones LA/2003. El art. 1.3 de dicha Ley dispone que su contenido será de aplicación supletoria a los arbitrajes previstos en otras leyes. En definitiva: esta Sala no ve motivo alguno para cuestionar en las circunstancias del caso la compatibilidad entre la actuación como árbitro de la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC y la precedente adopción por el Pleno del Consejo de su Resolución de 22 abril 2015: el perjuicio que parece querer esgrimir T. como motivo de parcialidad –una suerte de inhabilidad objetiva por el previo desempeño de su función pública como regulador– solo tendría virtualidad si la CNMC hubiese resuelto el arbitraje invadiendo sus atribuciones como organismo supervisor, de lo que no existe el menor indicio en el presente caso (...). Ello no obsta, claro está, a que en su cometido como árbitro –donde también ha de preservar la libre competencia– la CNMC tenga que impedir, a modo de ejemplo lo decimos, que respecto de esas materias de libre disposición T. –que goza de una posición preeminente en el mercado– pueda imponer exigencias discriminatorias, v.gr., por contrarias a las aplicadas para sus propios abonados minoristas. Pero ni tal circunstancia permite cuestionar la “arbitrabilidad” de la controversia –el poder de disposición de las partes sobre tales extremos, con respeto a las debidas condiciones de igualdad, pero sin resultar implicados los intereses generales subyacentes en la regulación del sector–, ni pone en tela de juicio la ecuanimidad de la CNMC por el hecho de que, previamente, en el ejercicio de su función pública como organismo supervisor de la competencia, haya autorizado la operación de concentración de T. y DTS. Y aun hemos de añadir que, en estas circunstancias, no estando en discusión la arbitrabilidad de la controversia, ni la imparcialidad de la CNMC en conexión con derechos fundamentales de carácter irrenunciable, hemos de atribuir la debida trascendencia al hecho de que este alegato de falta de parcialidad por parte de T. no se haya suscitado en el procedimiento arbitral –pudiendo haberlo hecho–, resultando por tanto de aplicación el art. 6 LA [STSJ Madrid CP 1.ª 20 diciembre 2016 –n.° 77/2016, (AC 2017, 296)].

129. T. interesa la anulación del Laudo, en primer lugar, al amparo del art. 41.1.°.d) LA, porque el procedimiento arbitral no se habría ajustado al acuerdo entre las partes, cuya intención nunca habría sido atribuir a la CNMC facultades decisorias del conflicto arbitral –facultades que tampoco prevé el art. 46.3° de su Estatuto Orgánico–, debiendo haberse limitado dicho Organismo a la administración del arbitraje y a la designación de árbitros (...). En este contexto normativo, tras recordar la primacía del principio de la autonomía de la voluntad de las partes en el sometimiento a arbitraje, el Laudo repara en que “en el presente caso es el propio compromiso arbitral contenido en la cláusula 5 de los compromisos de T. el que define el alcance de la misión que se atribuye a la CNMC, al disponer que ‘ejercerá como órgano arbitral la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia’. El uso de la anterior expresión hace recaer en la CNMC la función decisoria como ‘órgano arbitral’, y no la de mera institución administradora del arbitraje”. La Sala coincide plenamente con estos argumentos para desestimar el motivo de anulación ahora examinado. No existe la menor duda de que la normativa expuesta reconoce a la CNMC el desempeño de una función arbitral propiamente dicha, esto es, la tarea de dirimir como árbitro, de derecho o de equidad, las controversias que se le sometan. Ningún sentido tendría circunscribir ese cometido legal a la mera administración del arbitraje cuando se predica la función de la Comisión en referencia a la actividad de enjuiciamiento propiamente dicha, “en Derecho o en equidad”, que sería del todo innecesaria para aludir a un mero cometido de administración del arbitraje. A lo que se ha de añadir que, como queda dicho, los arts. 14 y 20 LCNMC y el art. 8 de su Estatuto Orgánico abiertamente afirman la competencia del Consejo como “órgano colegiado de decisión” en relación con las funciones de arbitraje. Y ello sin perjuicio de que la propia CNMC esté específicamente habilitada, como tal entidad, para gestionar los arbitrajes que se le encomienden –art. 46.3 EO–, estando atribuida a la Asesoría Jurídica la tramitación de los procedimientos arbitrales [art. 11.2.c) EO]. En segundo término, la interpretación literal del convenio que efectúa la CNMC es perfectamente razonable: ejercer como “órgano arbitral”, sin más aditamentos y restricciones, no tiene por qué ser entendido –y máxime en el contexto normativo expresado– como la mera encomienda de la gestión del arbitraje. Pero es más –a mayor abundamiento lo decimos–: aunque únicamente se hubiese encomendado la administración del arbitraje, nada impediría –ni contravendría el convenio–, vistas las funciones que legalmente ostenta el Consejo de la CNMC, que éste, en el cometido que le asiste como institución también llamada a administrar los arbitrajes que se le confieren, nombrase como árbitros a los integrantes de su Sala de Competencia. Y es que, en el fondo, el motivo, tal y como se construye, ignora la virtualidad y trascendencia de una sumisión a arbitraje institucional [STSJ Madrid CP 1.ª 20 diciembre 2016 –n.° 77/2016, (AC 2017, 296)].

130. Naturalmente, en el ámbito de la actividad administrativa, en que su regla rectora no es, precisamente, la de la autonomía de la voluntad (a diferencia de lo que sucede en Derecho privado), sino el principio de legalidad, el margen de negociación de que disfruta la Administración es sensiblemente inferior al que se concede a las partes por el Derecho civil. Sin embargo, y aunque la mediación administrativa está adquiriendo dimensiones otrora inconcebibles en nuestro Derecho procesal y procedimental administrativo, su crecimiento, sin duda, no ha respondido a lo que, sobre todo en la última década, se esperaba de esta figura. Lo que no deja de ser comprensible si se tiene en cuenta que, dadas las características de la institución arbitral, tal como se ha configurado en el Derecho privado, su aplicación al ámbito del Derecho público presenta no pocas complicaciones. El obstáculo más importante a su implantación lo constituye la previsión de control jurisdiccional de la actividad administrativa contenida en el art. 106.1.° CE, a tenor del cual los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de esta a los fines que la justifican. En principio, del contenido de dicho precepto se infiere que el control de la actividad administrativa se atribuye por entero a los órganos jurisdiccionales. Dicho de otro modo, no parece que pueda existir actividad administrativa inmune al control jurisdiccional. Obviamente, esta conclusión cerraría la puerta a un arbitraje de Derecho administrativo, esto es, a la posibilidad de eludir el control judicial sobre determinados comportamientos administrativos, mediante un acuerdo que atribuya la resolución de una controversia a un tercero no jurisdiccional: el árbitro. Sin embargo, la doctrina científica ha rechazado, por lo general, una interpretación estricta del precepto y ha aceptado la posibilidad de hacer uso de esta técnica de resolución de conflictos también en el ámbito jurídico–administrativo. Los argumentos esgrimidos a favor de tal determinación son diversos, y aunque no es una sentencia el lugar adecuado para entrar en el análisis detallado de cada uno de ellos, sí, empero, puede establecerse que, en esencia, lo que dicha corriente postula es que el control jurisdiccional previsto en el art. 106.1.° CE no excluye otros mecanismos diversos de resolución de controversias, y entre ellas, el arbitraje, que no prohíbe disposición constitucional alguna [STSJ Canarias CA 1.ª 19 marzo 2019 –n.° 180/2019–, (JUR 2019, 235080)].

131. La representación procesal de C., S.L. presentó el día 21 mayo 2018 demanda de revisión respecto de laudo final dictado en fecha 23 diciembre 2014 por la Corte de Arbitraje de Madrid en el procedimiento 2446. La parte demandante basa la demanda de revisión en el ordinal 4.° del art. 510 LEC, denunciando la existencia de maquinación fraudulenta. Basa tal demanda en la existencia de una actuación concertada por parte de una entidad bancaria dirigida a la fijación del precio, por encima de los precios en condiciones de mercado, en relación con contratos de permuta financiera, lo que apoya en la resolución de la CNMC de fecha 13 febrero 2018. La demanda de revisión fue objeto de admisión por auto de esta Sala de fecha 2 octubre 2018. Mediante escrito de fecha 9 abril 2019 se contestó a la demanda de revisión por la representación legal de B.B.V.A., S.A. oponiéndose a la misma. Mediante escrito presentado con fecha 9 abril 2019 la representación procesal de C., S.L. solicitó la suspensión de la demanda de revisión. A tales efectos manifiesta que dicha parte ha tenido reciente conocimiento que la resolución de la CNMC de fecha 13 febrero 2018 que ha motivado la presente demanda de revisión ha sido objeto de recurso contencioso administrativo ante la Audiencia Nacional, cuya resolución podría afectar directamente al presente procedimiento. B.B.V.A., S.A. mediante escrito presentado con fecha 6 junio 2019 se opuso a la suspensión solicitada por la demandante de revisión. En esencia por esta última, reproduciendo en parte los argumentos expuestos en contestación a la demanda de revisión a la que en numerosas ocasiones se remite, se niega que el recurso interpuesto ante la jurisdicción contencioso administrativa contra la resolución de la CNMC constituya un hecho nuevo o de nueva noticia, que en cualquier caso lo que se pueda resolver en tal recurso no afecta o condiciona la resolución de la presente demanda de revisión, así como la falta de concurrencia de los requisitos exigidos por el art. 42 LEC (...). Así planteada la cuestión procede acceder a la petición de suspensión del procedimiento solicitada por la parte demandante en revisión en tanto que existe una evidente conexión entre el recurso contencioso administrativo interpuesto y la presente demanda de revisión, demanda que se apoya para pedir la revisión del laudo arbitral en la existencia de una maquinación fraudulenta de la demandada derivada de la resolución de la CNMC de fecha 13 febrero 2018, influyendo por tanto decisivamente en el presente caso lo que se resuelva en el recurso interpuesto ante la jurisdicción contencioso administrativa contra esta última. El art. 42 LEC es el precepto que regula las cuestiones prejudiciales no penales. En concreto dicho precepto establece lo siguiente: “1. A los solos efectos prejudiciales, los tribunales civiles podrán conocer de asuntos que estén atribuidos a los tribunales de los órdenes contencioso–administrativo y social. 2. La decisión de los tribunales civiles sobre las cuestiones a las que se refiere el ap. anterior no surtirá efecto fuera del proceso en que se produzca. 3. No obstante lo dispuesto en los apartados precedentes, cuando lo establezca la ley o lo pidan las partes de común acuerdo o una de ellas con el consentimiento de la otra, el Letrado de la Administración de Justicia suspenderá el curso de las actuaciones, antes de que hubiera sido dictada sentencia, hasta que la cuestión prejudicial sea resuelta, en sus respectivos casos, por la Administración pública competente, por el Tribunal de Cuentas o por los Tribunales del orden jurisdiccional que corresponda. En este caso, el Tribunal civil quedará vinculado a la decisión de los órganos indicados acerca de la cuestión prejudicial”. Es cierto que en el presente caso no concurren los requisitos contemplados en el ap. 3 del art. 42 LEC al no existir acuerdo entre las partes en cuanto a la suspensión, más también lo es que resulta necesario a esta Sala conocer el resultado de lo que se resuelva ante la jurisdicción contencioso administrativa en tanto que una resolución que revocara lo resuelto por la CNMC influiría decisivamente en la presente demanda de revisión que, reiteramos se apoya precisamente en la misma para pedir la rescisión del laudo arbitral. En la medida que ello es así procede aplicar analógicamente lo dispuesto en el art. 43 LEC, de suerte que solicitada la suspensión por la parte demandante en revisión y oída la contraria sobre tal cuestión, procede decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el recurso contencioso administrativo contra la resolución de la CNMC de fecha 13 febrero 2018 (...). La Sala Acuerda (...). Suspender la presente demanda de revisión en el estado en que se halle hasta que finalice el recurso contencioso administrativo contra la resolución de la CNMC de fecha 13 febrero 2018 [ATS CP 1.ª 25 junio 2019, (JUR 2019, 206287)].