Читать книгу Diez años de Jurisprudencia Arbitral en España - Ana Fernández Pérez - Страница 37

138. Infracción del art. 41.1.°.d) LA, por la designación del árbitro que corresponde a la entidad arbitral que mantiene interés con una de las partes. Tampoco pueden aceptarse las alegaciones al respecto; dando por reproducidos los fundamentos anteriores en cuanto a la inexistencia objetiva de parcialidad, no consta que el demandante hubiera procedido a formular recusación de la designación del árbitro en los términos y plazo a que se refiere el art. 18 LA, siendo por tanto de aplicación el art. 6 del mismo Cuerpo legal, atinente a la renuncia tácita a las facultades de impugnación, donde se establece que Si una parte, conociendo la infracción de alguna norma dispositiva de esta Ley o de algún requisito del convenio arbitral, no la denunciare dentro del plazo previsto para ello o, en su defecto, tan pronto como le sea posible, se considerará que renuncia a las facultades de impugnación previstas en esta Ley. Todo lo anteriormente expuesto lleva a colegir la íntegra estimación de la demanda de anulación del Laudo Arbitral impugnado [STSJ Madrid CP 1.ª 1 abril 2013 –n.° 21/2013–, (JUR 2013, 285122)].

139. Se comprende por ello que el legislador haya introducido en la LA un precepto –el art. 6 LA y, en cierto modo, también el art. 39 LA–, que condiciona la viabilidad de la pretensión anulatoria del Laudo a la denuncia en el momento oportuno y ante el propio Árbitro del vicio en el que se pretende fundar la anulación –al menos por lo que se refiere a los relacionados con normas dispositivas–, de manera que, de acuerdo con la doctrina constitucional, no podrían alegar indefensión quienes contribuyeron con su negligencia a la producción del vicio o defecto de que se trate o quienes lo consintieron. Esta previsión, por lo demás, constituye un trasunto de la doctrina de los actos propios, por virtud de la cual –y como consecuencia del principio de buena fe (art. 7.1.° Cc) y art. 111–7 CCCat)– sería inadmisible el ejercicio de una acción anulatoria que se hallare en contradicción evidente o fuere radicalmente incompatible con el comportamiento procesal concluyente de la parte durante el procedimiento arbitral, dada la fuerza vinculante de los propios actos (STS 1.ª 19/2012 de 31 enero; art. 111–8 CCCat) y su eventual significación de renuncia tácita al correspondiente motivo de impugnación (STS 1.ª 1136/2004 de 23 noviembre. FD2, con cita de otras; art. 6 LA) [STSJ Cataluña CP 1.ª 29 abril 2013 –n.° 33/2013–, (RJ 2013, 785)].

140. En primer lugar, debemos decir que hay que tener en cuenta que el art. 6 LA dispone que “Si una parte, conociendo la infracción de alguna norma dispositiva de esta ley o de algún requisito del convenio arbitral, no la denunciare dentro del plazo previsto para ello o, en su defecto, tan pronto como le sea posible, se considerará que renuncia a las facultades de impugnación previstas en esta ley”. De lo anterior se desprende que no cabe invocar una infracción cometida en el procedimiento como motivo de anulación si no se dio con anterioridad oportunidad a los árbitros de corregirla. Este entendimiento de la acción de anulación como remedio subsidiario parece haberse decantado en la práctica judicial española. Las SSAP Madrid de 28 septiembre 2002 (sec. 10), de 18 marzo 2004 (sec. 10.ª) y de 26 abril 2005 (sec. 2.ª) entienden que la acción de anulación no autoriza a la parte perjudicada por el laudo a suscitar sorpresivamente cuestiones que no fueron planteadas en el arbitraje. Y, en este caso, la parte demandante en su escrito de solicitud de arbitraje ante el ICAM, designa al Sr. H.G. como árbitro en su condición de Decano, y aquella no solo conocía que el árbitro, D. A.H.G.A.C., tenía una hija, D., que trabajaba para el despacho ‘U.M.’, y que los abogados de I.A. y A.I. también pertenecían al mismo, –porque el propio árbitro se lo comunicó a las partes por carta de fecha 15 junio 2011 (doc. 5 de la demandada)–, sino que también, expresamente, el 20 junio 2011, remitió contestación al árbitro, manifestándole que “que no tiene duda alguna de la absoluta imparcialidad e independencia del Sr. Árbitro en relación a la circunstancia planteada, mostrando su total conformidad con que siga desempeñando el cargo de Árbitro en el presente procedimiento arbitral” (doc. 6 de la demandada). En consecuencia, la demandante admitió expresamente la imparcialidad e independencia del árbitro, conociendo las circunstancia que ahora se alega, sin que se ponga de relieve por la misma causa alguna posterior, por la que el árbitro no es imparcial, salvo que su conclusiones y argumentos son “incongruentes”, lo que simplemente significa su falta de conformidad con los mismos, contraviniendo sus actos propios [STSJ Madrid CP 1.ª 20 junio 2013 –n.° 44/2013–, (JUR 2013, 284876)].

141. Como cuestión previa debe esta Sala recordar el carácter excepcional del mecanismo anulatorio previsto en los arts. 40 ss LA y la obligación de consecuencia de la parte que pretende utilizarlo. Efectivamente, como es sabido, es preciso tener en cuenta que la previsión anulatoria contenida en los arts. 40 ss LA/2003 constituye un mecanismo excepcional de rescisión de la cosa juzgada del laudo arbitral, por lo que el legislador, con una concepción claramente restrictiva –de la misma forma que establece en el art. 510 LEC para la revisión de las sentencias judiciales firmes–, sólo ha previsto una serie limitada de supuestos anulatorios (art. 41 LA), que deben ponerse de manifiesto mediante un procedimiento judicial cuya finalidad no es analizar la corrección de los criterios utilizados por el árbitro para resolver el conflicto, sino tan solo revisar la eventual concurrencia de las contravenciones graves del contrato de arbitraje y de los errores in procedendo que, en detrimento de las garantías procesales, se hubieran podido producir en el procedimiento arbitral. Esa naturaleza excepcional impone a las partes del procedimiento arbitral una obligación de consecuencia, entendida como “correspondencia lógica” entre su conducta en dicho procedimiento y sus pretensiones en el ulterior y eventual proceso judicial de anulación del laudo. Se comprende por ello que el legislador haya introducido en la LA un precepto –el art. 6 LA y, en cierto modo, también el art. 39 LA–, que condiciona la viabilidad de la pretensión anulatoria del Laudo a la denuncia en el momento oportuno y ante el propio árbitro del vicio en el que se pretende fundar la anulación –al menos por lo que se refiere a los relacionados con normas dispositivas–, de manera que, de acuerdo con la doctrina constitucional, no podrían alegar indefensión quienes contribuyeron con su negligencia a la producción del vicio o defecto de que se trate o quienes lo consintieron [STSJ Cataluña CP 1.ª 25 noviembre 2013 –n.° 66/2013–, (JUR 2013, 8309)].

142. Pues bien, respecto a esta cuestión el vigente art. 17.1.° LA/2003 dispone que “todo árbitro debe ser y permanecer durante el arbitraje independiente e imparcial ‘y que‘en todo caso, no podrá mantener con las partes relación personal, profesional o comercial”, hasta el punto de que, una vez propuesto para dicho cargo, “deberá revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia”, y, tras su nombramiento, “revelará a las partes sin demora cualquier circunstancia sobrevenida“o atenderá a las solicitudes de “aclaración de sus relaciones con alguna de las partes“que le puedan dirigir las demás (art. 17.2.° LA). Ahora bien, para el caso de concurra alguna causa susceptible de poner en cuestión la concurrencia de tales valores y de que el árbitro decida no abstenerse, el art. 18.1.° LA prevé que, salvo que acuerden otra cosa, las partes puedan recusarlo “dentro de los quince días siguientes a aquel en que tenga conocimiento de la aceptación o de cualquiera de las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad o independencia”, de manera que, en el caso de que no prosperase la recusación, y solo en este caso, la parte recusante podrá hacer valer el motivo de la recusación como motivo de impugnación del laudo (art. 18.2.° LA). Por tanto, no será posible denunciar la parcialidad del árbitro en el procedimiento judicial de anulación del laudo por cualquier causa que el demandante hubiera conocido durante el procedimiento arbitral si no hubiese hecho uso entonces del instrumento de la recusación previsto en la propia LA, puesto que, como dispone el art. 6 LA, “si una parte, conociendo la infracción de alguna norma dispositiva de esta ley o de algún requisito del convenio arbitral, no la denunciare dentro del plazo previsto para ello o, en su defecto, tan pronto como le sea posible, se considerará que renuncia a las facultades de impugnación previstas en esta ley” (por todas, vid. STSJ Madrid 10 junio 2014, FD 3). Por otra parte, es preciso tener en cuenta, por un lado, que la imparcialidad que se predica en la LA viene referida a los árbitros y no a la institución o asociación administradora del arbitraje, “siendo así personales los motivos de recusación del árbitro, no colectivos de la institución administradora del arbitraje”, y por otro, que “la eventual intervención de ésta en actividades de promoción de la resolución de controversias a través del arbitraje para un determinado ámbito empresarial, recomendando o proponiendo la inclusión en los convenios arbitrales la administración del arbitraje por parte de esa institución, no permite por sí sola dudar de la imparcialidad del árbitro designado”·(por todas, vid. SSTSJ Madrid 3 junio 2014, FD3 y 10 junio 2014, FD3). En el presente supuesto, la demandante no denunció en el procedimiento arbitral la parcialidad que ahora alega –ni respecto de la Asociación ni respecto del árbitro–, por lo que, siendo evidente que ya conocía entonces la circunstancia que ahora alega, debe entenderse que admitió implícitamente la imparcialidad e independencia del árbitro, sin que haya puesto de relieve cualquier otra causa conocida con posterioridad. Alude también la demandante en este apartado –igual de confusamente– a un pretendido privilegio del instante del arbitraje en la designación del árbitro, cuyo ejercicio habría supuesto, igualmente, la vulneración tanto del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de la demandante, en la medida en la que le habría cegado indebidamente el acceso a los tribunales de justicia, como de la igualdad de las partes, en la medida en que conllevaría una diferencia de trato discriminatoria en favor del asegurado. Por lo que se refiere a esta objeción, es cierto que en la póliza no aparece designada –porque no lo hubiera permitido el art. 76.e LCS– ni la Asociación arbitral ni, mucho menos el árbitro. La elección de la Asociación arbitral se llevó a cabo unilateralmente por el asegurado, pero lo cierto es que, más allá de la negativa a someterse al arbitraje, la Compañía aseguradora no cuestionó dicha elección en la manera que permite el art. 15.3.° LA, por lo que no será posible tomarla ahora en consideración (art. 6 LA). En consecuencia, se desestima también este (...) motivo de anulación del laudo [STSJ Cataluña CP 1.ª 20 noviembre 2014 –n.° 75/2014–, (JUR 2015, 18225)].

143. El único motivo de anulación invocado –parcialidad del árbitro deducible de su actuación en la práctica de la prueba pericial– debe ser analizado teniendo en cuenta los siguientes parámetros de enjuiciamiento (...): En el orden de los hechos, la Sala entiende acreditado por la documental obrante en la causa –no impugnada– que, como afirma la demandada, sin oposición de I., en ningún momento durante la tramitación del procedimiento arbitral I. puso de relieve, mediante protesta verbal ni escrito alguno, la parcialidad del árbitro único que ahora denuncia, y que, al decir de la propia actora, se habría manifestado en el interrogatorio de los peritos D. L. y D.ª. L., verificado en la práctica de la prueba, cuya celebración tuvo lugar en la audiencia del día 15 octubre 2014. Desde una perspectiva estrictamente jurídica la Sala no puede ignorar, de un lado, las prescripciones del Reglamento de la Corte de Arbitraje de Madrid, al que voluntariamente las partes se sometieron. El art. 22 RCAM –invocado por la demandada–, en una dicción sensiblemente más amplia que la del art. 6 LA, proclama, bajo la rúbrica Renuncia tácita a la impugnación, que “si una parte, conociendo la infracción de alguna norma de este Reglamento o LA, siguiera adelante con el arbitraje sin denunciar prontamente dicha infracción, se considerará que renuncia a su impugnación”. En otras palabras: el marco jurídico en que se desarrollaba el arbitraje venía a establecer que, si en el curso del procedimiento arbitral se evidenciaba algún eventual motivo de parcialidad (art. 11 RCAM), lo procedente era recusar (art. 15 RCAM) prontamente al árbitro... Ante la imprecisión del adverbio “prontamente” –las Leyes procesales, de un modo igualmente indeterminado, hablan a veces de “tan luego como”– La Ley de Arbitraje, de aplicación supletoria, prevé que, “a falta de acuerdo –sobre el procedimiento de recusación–, la parte que recuse a un árbitro expondrá los motivos dentro de los quince días siguientes a aquél en que tenga conocimiento de la aceptación o de cualquiera de las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad o independencia”. El análisis de este requisito de admisibilidad de la recusación y de su eventual incidencia, por renuncia tácita, en un posterior recurso de anulación, debe efectuarse tomando en consideración lo declarado por la doctrina constitucional respecto de la denuncia temporánea de la parcialidad judicial, como requisito sine qua non de la eventual apreciación de la lesión del derecho fundamental al Juez imparcial, ya que, si bien la imparcialidad del árbitro no es exactamente coincidente con la del Juez –goza de y ha de ser analizada con mayor flexibilidad–, sí se configura como una exigencia imprescindible de la recta sustanciación del procedimiento arbitral, de que este se desenvuelva con las garantías inherentes a un proceso equitativo, como equivalente jurisdiccional que es (...). En consecuencia, aun cuando se pueda decir, sin género de dudas, que quienes se someten a arbitraje tienen derecho al árbitro imparcial, que es garantía fundamental del arbitraje, no es menos cierto que, al igual que sucede en el ámbito propiamente jurisdiccional, la Ley y la Constitución misma –en la exégesis que de ella hace su Supremo Intérprete, art. 1.1.° LOTC–, someten la denuncia de parcialidad a un requisito de procedibilidad, la debida diligencia del recusante, precisamente para garantizar que éste actúa en la causa según insoslayables exigencias del principio de buena fe procesal. Este requisito de procedibilidad –cuya concurrencia condiciona la lesión misma del derecho fundamental o, aquí, la infracción del orden público– se hace depender de la voluntad del recusante, de su actuar diligente, y, en ese sentido, su observancia es dispositiva como la propia norma que consagra el requisito de actuación tempestiva, de ahí la posible aplicación en estos concretos casos del art. 6 LA –y de preceptos reglamentarios análogos–, siempre que no aparezcan concernidos otros derechos fundamentales irrenunciables (por todas, Sentencia de esta Sala 65/2015, de 17 de septiembre y las que allí se citan). El motivo de anulación ha de ser desestimado [STSJ Madrid CP 1.ª 3 noviembre 2015 –n.° 78/2015, (JUR 2015, 301854)].

144. (N)o es admisible la renuncia tácita a exigencias indeclinables del principio de igualdad en aplicación del art. 6 LA: el art. 6 LA parte de la premisa del conocimiento durante el procedimiento arbitral y no denuncia en el mismo de la infracción de alguna norma dispositiva o de algún requisito del convenio arbitral –in casu, el conocimiento de la colusión de intereses–: es evidente –lo hemos dicho– que no puede ser renunciada la vulneración del principio de igualdad porque no es una norma dispositiva: es un criterio de orden público esencial en el arbitraje, si se ha de respetar su calidad de “equivalente jurisdiccional”, resultando, por ello, de todo punto irrenunciable. En consecuencia, procede estimar este motivo de anulación al amparo del art. 41.1.°.f), si bien precisando, en recta aplicación del iura novit curia, que los hechos en que sustenta la nulidad tienen verdadera y real incidencia en la causa a) del art. 41.1.° LA –también invocada en la demanda: el convenio ha sido suscrito en una no admisible situación de preeminencia de una de las partes sobre la otra respecto de la entidad a la que, en la cláusula de sumisión, se encomendaba la administración del arbitraje, que adolece del desinterés objetivo constitucionalmente exigible. En consecuencia, el Laudo no solo infringe el orden público, sino que, en las circunstancias expuestas, también se ha de considerar que el convenio arbitral es en sí mismo radicalmente nulo. La estimación, en los términos indicados, de este motivo hace improcedente el análisis de las demás causas de anulación alegadas tanto en relación con la validez de un convenio que ya hemos declarado radicalmente nulo, como respecto de infracciones acaecidas en el devenir del procedimiento arbitral propiamente dicho, por más que, a mayor abundamiento, la Sala no pueda dejar de constatar –a la vista del Expediente arbitral remitido– que asiste toda la razón al demandante cuando se queja de que el Laudo se dicta el 1 agosto 2016 sin haberse pronunciado el árbitro sobre la solicitud de interrogatorio de parte y de testifical interesadas por I. (...). Estimada la demanda, procede, conforme al art. 394.1.° LEC, imponer a la demandada las costas causadas en este procedimiento [STSJ Madrid CP 1.ª 23 marzo 2017 –n.° 22/2017–, (AC 2017, 452)].

145. Como cuestión previa debe indicarse ya de antemano que no toda irregularidad procedimental puede dar lugar a la nulidad del procedimiento arbitral, sino únicamente aquellas que por su gravedad han afectado a los principios de igualdad, audiencia o contradicción, incidiendo en efectiva indefensión. De otra parte, el art. 6 de la citada LA exige que los defectos de forma que quieran ser invocados se denuncien, si es posible, en el propio procedimiento arbitral: “Art. 6. Renuncia tácita a las facultades de impugnación. Si una parte, conociendo la infracción de alguna norma dispositiva de esta ley o de algún requisito del convenio arbitral, no la denunciare dentro del plazo previsto para ello o, en su defecto, tan pronto como le sea posible, se considerará que renuncia a las facultades de impugnación previstas en esta ley”. Pues bien, en las presentes actuaciones consta que, con fecha 4 enero 2017, documento n.° 12 de los aportados por la parte demandante, la abogada de la Corte Española de Arbitraje, doña M.A.N., remitió un correo electrónico a las partes poniendo en conocimiento de éstas que no se había llevado a efecto el cumplimiento del control previo del Laudo por la Corte y además dejaba constancia de los posibles defectos que el citado Laudo contenía (...). Como consecuencia de lo anterior se desprende que no cabe invocar una infracción cometida en el procedimiento como motivo de anulación si no se dio con anterioridad oportunidad al árbitro de corregirla. Este entendimiento de la acción de anulación como remedio subsidiario parece haberse decantado en la práctica judicial española. La parte actora no procedió a denunciar este defecto, tal y como señala el art. 6 LA, antes citado. Fue la propia Corte Arbitral quien procedió a denunciar tal defecto formal, consecuencia del cual se salvaron las salvedades alegadas por esta. La parte actora, en fecha 13 de enero, después de recibir la notificación que el documento 12 recoge, y después de que la Sra. árbitro efectuara la primera de las correcciones, de fecha 9 de enero, es cuando realiza alegaciones, exponiendo en el ap. II de su escrito que dicho Laudo es nulo, según se desprende del documento n.° 13 de los adjuntados por esta. Sin embargo, no manifiesta en dicho escrito, como tampoco lo hace en la demanda (...), qué concreto perjuicio le ha ocasionado la anomalía procesal señalada, salvo la publicidad que aparece en formatos de la CEA, que, por otra parte, fue subsanado por parte de la Corte Arbitral de forma inmediata y precisa y que, además, dio lugar a que tanto la parte demandante como la parte demandada pudieran efectuar alegaciones al mismo (...). En este supuesto, del procedimiento arbitral se desprende que se han respetados los principios de igualdad, audiencia, contradicción y defensa, pues se han cumplido las normas del procedimiento, ya que se han admitido las pruebas propuestas por ambas partes, se han concedido a las mismas plazos comunes, se ha llevado a cabo la audiencia acordada, con citación a las partes, y práctica de las pruebas, sin que lo denunciado por la demandante –la falta de traslado previo a la firma del Laudo a la Corte– no llegase a impedir un pronunciamiento de fondo, de manera que, desde el punto de vista material –el verdaderamente relevante en materia de garantías constitucionales– no puede entenderse producida la lesión de derechos denunciada, pues la doctrina del Tribunal Constitucional es constante en la línea de que no toda infracción procesal produce una indefensión material, y por ello no existe cuando no lleva consigo la privación del derecho de defensa con perjuicio para los intereses de quien lo invoca [STSJ Canarias CP 1.ª 3 octubre 2017 –n.° 8/2017–, (AC 2017, 1912)].

146. Este motivo de anulación –quiebra del derecho de defensa por no traslado de la documentación aportada de contrario, con la consiguiente limitación probatoria sobre la misma–, analizado a la luz de la doctrina expuesta y de la documental obrante en el expediente arbitral, es sencillamente temerario. Basta para apreciar la inconsistencia de lo alegado el hecho, incontestable, de que la demanda no acredita haber intentado acceder a dicha documentación durante el procedimiento arbitral o que se le haya denegado su puesta a disposición y/o la práctica de prueba alguna: más allá de la tardía queja genérica que articula en el motivo de anulación, no concreta mínimamente qué efecto material de indefensión se le ha producido a la vista del Laudo: v.gr., qué ha querido y no ha podido probar... En el bien entendido de que no se puede pretender, conforme a una elemental buena fe, la anulación de un laudo por quiebra del principio de igualdad de armas cuando la propia demanda no acredita un comportamiento mínimamente diligente en quien le atribuye negligencia al árbitro... El comportamiento desidioso de la demandante consintiendo ante el propio Tribunal Arbitral la extralimitación de pronunciamiento o el defecto procesal que denuncia, pudiendo y debiendo discutirlos, hace que, per se, no sea apreciable vulneración alguna del art. 24.1.° CE (...) [STSJ Madrid CP 1.ª 2 abril 2019 –n.° 13/2019–, (AC 2019, 733)].