Читать книгу Diez años de Jurisprudencia Arbitral en España - Ana Fernández Pérez - Страница 25

101. La controversia surgida y la disponibilidad de la materia: criterios de enjuiciamiento. Así delimitado el presente motivo de anulación, la Sala tiene que dejar constancia, ante todo, de los parámetros de enjuiciamiento que juzga conformes a Derecho para analizar si se ha sometido a arbitraje una controversia sobre materia de libre disposición, o no. Sabido es que el Legislador español ha establecido el principio general de que son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición, no adoptando, por tanto, el llamado “criterio patrimonial”, que, en expresión máxima del favor arbitrandum, considera arbitrables las pretensiones que tienen un valor pecuniario para las partes o, en otra formulación, los derechos que representen, al menos para una de ellas, un interés que pueda ser traducido en dinero. El criterio que acepta el Laudo en este punto podrá ser un desiderátum, pero no se adecua, desde luego, a la previsión que a todas luces adopta el art. 2.1.° LA. Esto significa que, aunque a diferencia del art. 2.1.° LA/1988, la Ley vigente no identifique materias excluidas del arbitraje, sí obliga a tener en cuenta aquellas normas del ordenamiento que definan qué es o qué no es disponible, o que establezcan los límites de la disponibilidad como pautas que se hayan de utilizar para discernir, en una materia concreta, si es, por disponible, susceptible de arbitraje. Tales normas son, a título de ejemplo, el art. 6.2.º Cc, el art. 19.1.° LEC o, por analogía, el régimen de la transacción. Sin pretensión alguna de exhaustividad resultan comúnmente aceptados, como límites a la libre disposición –de la que son expresión señera las posibilidades de renuncia, modificación y transmisión de derechos–, el interés y el orden públicos, así como el perjuicio de terceros; las limitaciones o prohibiciones legales por razón de interés general o en evitación del perjuicio de terceros evidenciarían la indisponibilidad de la materia sobre la que recaigan. En este punto, resulta de la mayor trascendencia para el caso reparar en que el legislador no habla solo de materia de libre disposición como susceptible de arbitraje; el art. 2.1.° LA pone el acento en “la controversia sobre materias de libre disposición...”. Como ha puesto de relieve la doctrina, y la Sala comparte, la materia concierne especialmente al ámbito del Derecho en el que se integra la relación jurídica causal a que el arbitraje se refiere...; la controversia es algo más: afecta al conflicto y a la posición de las partes respecto del conflicto, en términos dinámicos...; la controversia es lo que es cuando el conflicto aflora. De ahí que se pueda sostener, con pleno fundamento, que, cuando el legislador refiere la “arbitrabilidad” a la controversia, está situando el momento decisivo para definir la disponibilidad de las partes en el tiempo del conflicto y de la determinación de las pretensiones, más que en el momento en que se inicia la relación causal y, en su caso, se formaliza, al tiempo de ella, el convenio arbitral. Importa también traer a colación, en la línea de lo que preveía el art. 2.1.°.b) LA/1988 –no podrán ser objeto de arbitraje las materias inseparablemente unidas a otras sobre las que las partes no tengan poder de disposición”– que no cabe considerar disponible una materia, cuando, sometida a arbitraje la decisión acerca de la misma, las consecuencias de éste se hayan de proyectar necesariamente sobre otra materia, relación jurídica o derechos y obligaciones no disponibles. Es necesario, asimismo, tener presente que cuando una materia identificable, en tanto que susceptible de ser considerada unitaria y autónomamente, afecta al interés general y/o su ordenación está informada por principios de orden público, por estar implicados intereses que trascienden la autonomía de la voluntad de las partes –v.gr., sectores o parcelas de sectores intervenidos por su carácter estratégico; v.gr., ordenación de las condiciones mínimas imprescindibles para la efectividad de libertades básicas de la Unión Europea–, se puede sostener que el efecto relativo de los contratos no puede condicionar o modificar la competencia para ni el proceso de control o garantía de cumplimiento de las normas imperativas que regulan el sector, desplazando el desempeño de funciones públicas de supervisión de la observancia del Estado de Derecho en favor de quienes la voluntad contractual tenga a bien pactar. Esta consideración pone de relieve que la indisponibilidad de la materia puede ser cuestión indisociable de la competencia para preservar lo que el Derecho establezca acerca de la misma. Dicho de otro modo: la atribución de competencia para resolver una controversia puede, en según qué circunstancias, resultar claramente indiciara de la disponibilidad o no de la materia controvertida. En el bien entendido –hoy comúnmente admitido– de que no cabe identificar, sin distingos ni matices, materia indisponible con presencia de normas imperativas en su ordenación: no pocas materias son disponibles, perfectamente susceptibles de arbitraje, pese a que aspectos de su ordenación estén regulados por normas imperativas, lo que no excusa el deber de los árbitros de aplicar dichas normas, so pena de infringir el orden público –v.gr., por todas, la reciente Sentencia de esta Sala n.° 23/2015, de 24 de marzo. Y al contrario, tampoco cabe postular, con la generalidad con que a veces se hace, que una materia sustancialmente regida por normas imperativas –y se suele citar el Derecho de la competencia, tras la tan conocida Sentencia Eco Swiss del TJUE (Sentencia 1 junio 1999, asunto C–126/1997)– es arbitrable, siendo la única obligación del Tribunal arbitral aplicar el referido ordenamiento imperativo para no incurrir en la causa de anulación del art. 41.1.°.f) LA: que el sometimiento a arbitraje signifique disponer del cauce procesal para la elucidación del Derecho no puede servir de excusa, insistimos, con la generalidad con que a veces se pretende –y como de hecho pretende el Laudo impugnado–, para desechar de un modo total y absoluto que la imperatividad de la normativa reguladora de una materia pueda ser indiciaria de su carácter indisponible, y mucho menos para excluir la necesidad de esa ponderación por el propio Tribunal arbitral o por esta Sala, justificando tal exclusión en el deber del árbitro de aplicar dicha normativa... Ni la presencia de normas imperativas puede conducir al absurdo de reducir el arbitraje al enjuiciamiento de controversias sobre materias reguladas solo por normas dispositivas; ni cabe desvirtuar la previsión legal del art. 2.1.° LA sobre la base de la aplicación por los árbitros de las reglas imperativas, como si con tal subterfugio cupiera convertir en disponible lo que no lo es [STSJ Madrid CP 1.ª 13 julio 2015, (JUR 2015, 202857)].

102. El arbitraje es un sistema heterónomo de decisión de controversias y parte de la existencia de un acuerdo de las partes; un acuerdo sustentado en la autonomía de la voluntad (art. 1255 Cc) que se proyecta sobre materias de las que pueden libremente disponer. Desde esa libre disposición es posible delimitar ámbitos sobre los que el arbitraje se configura como sistema de resolución de conflictos y esa delimitación, considerada en su aspecto negativo, elimina la posibilidad de que aquellas materias sobre las que no se prevé el arbitraje o que expresamente se excluyan de su entorno de decisión, se incluyan en el conocimiento el tribunal arbitral o, en definitiva, sean objeto de la resolución arbitral [STSJ Galicia CP 1.ª 8 marzo 2016 –n.° 13/2016–, (RJ 2016, 2055)].

103. No puede desconocerse que todas las materias sobre las que ha de versar el arbitraje son materias que se encuentran bajo la libre disposición de las partes de modo que, en este caso, la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A. puede libremente fijar qué materias se integrarán en el arbitraje y cuáles de ellas se encontraran fuera de su jurisdicción. Ese acto de disposición puede tener lugar bien en la inicial oferta pública o bien desde el momento en que, formulada solicitud de arbitraje, nada se objete por la reclamada acerca de la inclusión de la materia litigiosa dentro del ámbito de conocimiento de los árbitros. Si se plantea determinada reclamación en relación con materia disponible, excluida del arbitraje conforme el convenio arbitral correspondiente, el silencio de la reclamada acerca del ámbito objetivo de actuación de los árbitros permite considerar que la voluntad de las partes es que los árbitros decidan sobre aquella. La ausencia de impugnación por parte de la reclamada no es sino un hecho concluyente que permite atender a que su voluntad es la inclusión del objeto del arbitraje dentro de las competencias objetivas de los árbitros. Se trata simplemente de acoger las consecuencias de un principio dispositivo que rige en la actuación del proceso arbitral. En el presente caso obran en autos las alegaciones de la parte demandante formuladas en el previo proceso arbitral. Se contienen referencias al contenido de la Oferta Pública de Sometimiento al Sistema Arbitral de fecha 14 diciembre 1993 con las modificaciones habidas en el año 2011, cuando se configura el ámbito objetivo de la oferta y se dispone que el mismo se limitará, para los servicios no incluidos en el servicio postal universal, a reclamaciones cuya cuantía no exceda de 210 € (...). A pesar de que el contenido del laudo no refiere en modo alguno la realidad de ese alegato no puede ser desconocido que la hoy demandante opuso la eficacia de la oferta pública a la que se sometía pare eludir el posible acogimiento de la pretensión de la hoy demandada. Es evidente, por consiguiente, que la reclamación efectuada por la Sra. Sofía excede del ámbito objetivo previsto en el convenio arbitral de donde resulta que no hay cobertura que permita la decisión de los árbitros al respecto pues estos han resuelto sobre una cuestión cuya cuantía queda extramuros del ámbito jurisdiccional concedido a los árbitros [STSJ Galicia CP 1.ª 8 marzo 2016 –n.° 13/2016–, (RJ 2016, 2055)].

104. La parte actora no llega a negar la existencia del convenio arbitral. Lo que sostiene es que no resulta de aplicación, dado que no puede acoger materias que no están sujetas a la libre disposición de las partes. Por ello concluye afirmando que el convenio no es válido, y fundamenta la acción de anulación en el art. 41.1.°.a) LA. Aunque esta causa se invoca con carácter subsidiario en la demanda, consideramos que debe ser analizada en primer lugar en esta Sentencia. Y ya podemos avanzar una conclusión estimatoria del motivo. Con carácter general debemos partir de la afirmación de que un convenio o cláusula arbitral será válido siempre que, versando sobre materias disponibles, cumpla los requisitos y contenido establecidos en el art. 9 LA. Si el pacto arbitral no existe, o está afectado de vicios que lo invaliden, carecerá de efectos el laudo que se haya dictado. Los vicios que pueden conducir a la conclusión de nulidad pueden referirse o bien a los elementos objetivos (en particular a la arbitrabilidad de la pretensión) o a los elementos personales, o a los formales (aunque estos últimos aparezcan matizados en la Exposición de Motivos de la LA en cuanto dice que “... la voluntad de las partes sobre la existencia del convenio arbitral se superpone a sus requisitos de forma...”). El primero de los extremos formulados entronca con la disposición general establecida en el art. 2.1.° de la misma Ley: son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho. Es en torno a este concepto donde se suscita la contienda actual, aunque también hemos de abordar lo relativo a la correcta prestación del consentimiento, elemento que incidirá decisivamente en la validez del convenio. La Ley de Arbitraje no concreta las materias que pueden ser objeto de convenio, ni las condiciona (como hacía la LA/1953) al ámbito del Derecho privado, por mucho que sea en éste donde encuentra su campo de desarrollo la institución arbitral por excelencia. Existe consenso en cuanto a una presunción de arbitrabilidad en materias como el derecho obligacional y patrimonial, los derechos reales, personales y sucesorios, los derechos de la personalidad, o la materia societaria, por citar los ejemplos más relevantes. Como sostuvo esta misma Sala, por ejemplo en su Sentencia 12 abril 2018, con cita a su vez de la STSJ Madrid 56/2015, de 13 de julio: decidir si una materia es disponible, o no, exige, sin lugar a dudas, analizar su régimen jurídico, la naturaleza de las normas reguladoras, los intereses públicos o privados en juego –trascendiendo incluso las circunstancias del caso concreto... (y lo hemos repetido, con la subsiguiente argumentación, v.gr., entre otras, en las SS 61/2017, de 31 de octubre; 32/2016, de 19 de abril; 3/2016, de 19 de enero; 79/2015, de 3 de noviembre; y 74/2015, de 23 de octubre). Ese análisis –añadíamos– concierne, por definición, al fondo de la controversia, a su regulación sustantiva. Y aquí, sobre la base del principio del favor arbitrandi, existe una general anuencia en que una materia puede ser arbitrable pese a que en su ordenación aparezcan normas inequívocamente imperativas; ahora bien, en contrapartida, no se discute –hablando de arbitrabilidad– el correlativo deber del árbitro de aplicar las normas imperativas que regulen tales o cuales aspectos de la materia que se dice arbitrable, pues, en caso contrario, el tribunal arbitral infringiría el orden público incurriendo el laudo en causa de anulación. En total congruencia con esta línea de pensamiento se ha manifestado este Tribunal repetidas veces, v.gr., en estos o parecidos términos: no pocas materias son disponibles, perfectamente susceptibles de arbitraje, pese a que aspectos de su ordenación estén regulados por normas imperativas, lo que no excusa el deber de los árbitros de aplicar dichas normas, so pena de infringir el orden público” –v.gr., por todas, las Sentencias de esta Sala n.° 23/2015, de 24 de marzo y 56/2015, de 13 de julio –FJ 3.B–. Sobre esta base, no podemos admitir que las indemnizaciones derivadas del cumplimiento, incumplimiento o condiciones de un contrato de explotación de una finca sean materias indisponibles. Son consecuencias previstas en el Código Civil en materia de contratos, que además, en este caso, recaen sobre negocios jurídicos clásicos para cuyo sometimiento a arbitraje en caso de controversia no existe inconveniente material o de fondo. Además (...), hemos de abordar la tesis que sostiene la entidad demandada en su contestación a la demanda en cuanto dice que la interpretación reduccionista de G. dejaría vacía de contenido la cláusula arbitral, y también el art. 50 de la Ley de Contratos del Sector Público. Se trae a colación en la demanda de nulidad la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sentencia 2039/2017, de 20 de diciembre) que sostiene que cuando en un contrato o convenio se introduce una cláusula de sometimiento de controversias a arbitraje, la aceptación de la viabilidad jurídica de esta cláusula no puede entenderse en modo alguno como una remisión incondicionada de cualesquiera controversias a arbitraje, sino como solución mediante arbitraje de las contiendas que versen sobre materias susceptibles del mismo... Ahora bien: si el órgano de contratación de la Comunidad de Madrid (asistido por la Mesa como órgano técnico cualificado) hubiese tenido en cuenta esta doctrina a la hora de aprobar el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, hubiese hecho la excepción correspondiente de materias que, en torno al contrato de explotación, no serían susceptibles de resolución arbitral. Muy al contrario, es incuestionable la amplitud de los términos en los que aparece redactada la cláusula de arbitraje a la hora de delimitar como su objeto “toda controversia, cuestión o incidencia que... pueda surgir en relación con este contrato”; fue redactada por la propia empresa pública, y no admite –desde la más elemental lógica jurídica– la lectura restrictiva pretende ahora acotarse al perseguir la negación del cauce arbitral como idóneo (o más bien de respaldo legal). No podemos olvidar que, de conformidad con lo establecido en el art. 1281 Cc: “Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas. Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas”. Por otra parte, si no es susceptible de arbitraje una incidencia como la que se ha planteado (con independencia de su gravedad o cuantía) bajo el argumento de que afecta a la proyección económica de la Comunidad de Madrid, resulta difícil concebir que limitadísimos aspectos quedarían englobados en el campo de discusión arbitral. Tan sólo –a modo de hipótesis– parece que tendrían encaje en este ámbito aquellas cuestiones menores, tangenciales, accesorias o de escasa relevancia que no pudieran traducirse a la postre en una implicación económica. Tan reducido supuesto es contrario a la extensión inequívoca del compromiso arbitral incluido en el contrato. Desde este punto de vista, no ofrece dudas el hecho de que la materia que es objeto del contrato sí resulta arbitrable, con lo cual, este motivo de la demanda de nulidad, no puede verse acogido [STSJ Madrid CP 1.ª 30 octubre 2019 –n.° 42/2019–, (JUR 2020, 34268)].