Читать книгу Diez años de Jurisprudencia Arbitral en España - Ana Fernández Pérez - Страница 24

94. (E)l art. 2.1.° LA/2003 define la arbitrabilidad diciendo que “Son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho”, poniendo así de manifiesto que lo que ha de ser disponible son las materias, esto es, los derechos subjetivos en contienda. Ahora bien, es perfectamente posible que un derecho subjetivo sea disponible y susceptible de renuncia o transacción y que, sin embargo, todas o alguna de las normas jurídicas que deban aplicarse por parte del órgano decisor del litigio generado en torno a ese derecho subjetivo sean normas cuya inadecuada aplicación resulte capaz de comprometer o vulnerar principios de orden público. Buena prueba de que ello es así la encontramos en la propia Ley de Arbitraje. En efecto, al disciplinar los motivos tasados en base a los cuales resulta legalmente posible entablar un proceso judicial de anulación del laudo dictado por los árbitros, el art. 41.1.° de dicha ley contempla, junto a la falta de “arbitrabilidad” de la cuestión sometida a arbitraje (ap. e), la circunstancia consistente en que el laudo sea, en atención a su contenido, contrario al orden público (ap. f). Por lo tanto, si el árbitro ha podido conculcar el orden público al dictar su laudo, ello solamente puede obedecer a que su competencia no se ve mermada por la necesidad de aplicar normas jurídicas integrantes de ese mismo concepto de orden público, ya que, caso de haber aplicado correctamente estas normas, el laudo no sería anulable, o no lo sería, al menos, por esta causa. O dicho de otro modo: la aplicabilidad al caso litigioso de normas de orden público no puede constituir una circunstancia que prive de arbitrabilidad a la cuestión debatida porque, si así fuera, la norma contenida en el ap. f) del art. 41.1.° carecería por completo de sentido y de contenido desde el momento en que la hipótesis que define se encontraría ya comprendida en el apartado precedente, es decir, en el ap. e) referente al supuesto en que los árbitros hayan resuelto “sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje” (...). En su ap. 7, el Preámbulo del Reglamento (CE) n.° 1/2003 del Consejo de 16 diciembre 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los arts. 81 y 82 del Tratado, nos señala lo siguiente: “Los órganos jurisdiccionales nacionales desempeñan un cometido esencial en la aplicación de las normas comunitarias de competencia. Salvaguardan los derechos subjetivos que emanan del Derecho comunitario al pronunciarse sobre los litigios entre particulares, por ejemplo mediante el resarcimiento de daños y perjuicios a los afectados por la comisión de infracciones. La función de los órganos jurisdiccionales nacionales es, a este respecto, complementaria de la de las autoridades de competencia de los Estados miembros. Es conveniente, por tanto, facultarlos para aplicar plenamente los arts. 81 y 82 del Tratado” (...). Pues bien, no vemos razón alguna que nos impida considerar que esos derechos subjetivos que para los particulares nacen del Derecho comunitario de la competencia son susceptibles de renuncia o de transacción, todo ello sin perjuicio, naturalmente, de que el negocio jurídico que pueda encontrarse en el origen de la renuncia o aquel en que la propia transacción consista deban respetar las propias normas concurrenciales de que tratamos y los principios de orden público que en ellas se encuentran latentes. La apelante aduce la doctrina contenida en la STJUE de 23 marzo 1982 que niega a los órganos arbitrales capacidad para dirigirse a dicho tribunal planteando la cuestión prejudicial prevista en el art. 267 TFUE (antiguo art. 234). Pero no se trata de un argumento consistente, especialmente en nuestro país cuya legislación interna en materia de arbitraje incluye entre los motivos de anulación judicial del laudo arbitral, como hemos visto, la contrariedad de aquel con el orden público, con lo que, en definitiva, será el tribunal de justicia que conozca del eventual proceso de anulación quien gozará de capacidad para plantear la cuestión prejudicial, lo que hace que, en todo caso, no se encuentre en modo alguno excluida dicha posibilidad de cara a la resolución del litigio. Es de ver, por otro lado, que tanto en la sentencia anteriormente comentada de 1 junio 1999 (Eco Swiss/Benetton International) como en otras muchas (SS 7 septiembre 2006 (TJCE 2006, 232) –asunto Audi/Skandinavisk Motor–, 30 noviembre 2006 (TJCE 2006, 349) –asunto Brünsteiner Autohaus Hilger /BMW– y auto de 26 enero 2006 –asunto Auto Peter Petschenig/Toyota Frey Austria) el TJUE contempla como un hecho completamente normal –e incluso habitual– el sometimiento a arbitraje de cuestiones en las que se encuentra comprometida la aplicación de normas del Derecho europeo de la competencia [SAP Madrid 28.ª 4 mayo 2012, (AC 2013, 534)].

95. Para comprobar lo anterior y en relación con el primer motivo aducido, “resolver los árbitros sobre cuestiones que no pueden ser objeto de arbitraje”, basta con examinar las alegaciones en las que la parte actora respalda su petición de nulidad (...). Desde este planteamiento, parece evidente que la representación procesal de A.A., S.L. ha incurrido en una confusión inicial que condiciona todo el desarrollo de la causal hasta el punto de su desestimación. Y es que la argumentación ofrecida nada tiene que ver con la “arbitrabilidad” de la pretensión resuelta, contenido que es la letra e) del art. 41.1.° LA, sino con los precisos criterios utilizados por el colegio arbitral para estimar parcialmente la reclamación de la allí reclamante, D.ª E. En efecto. El motivo invocado tiene como razón de ser la posible extralimitación del árbitro como consecuencia de una decisión del mismo en materia no susceptible de arbitraje. Se trata, pues, de una causal dirigida a corregir ciertos excesos de jurisdicción que, en el caso concreto y como no podía ser de otra manera, se vinculan a lo dispuesto en el art. 2 de la propia Ley de Arbitraje; “son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho”. Tal vez por ello, el legislador ha dispuesto que esa corrección pueda realizarse en dos momentos y por dos órganos diferentes: en primer lugar, también en el tiempo, por el propio árbitro y previa solicitud de rectificación presentada por la parte en los diez días posteriores a la notificación del laudo (art. 39 LA); en segundo lugar, por el órgano judicial al conocer de la acción de anulación ejercitada y ello tanto ex officio como a instancia de parte (art. 42 LA). Sin embargo y si bien se mira, no es ésta la denuncia formulada por el demandante. Seguramente tampoco podría pues una lectura del laudo excluye la presencia de semejante extralimitación. Nótese que el colegio arbitral solo se pronuncia sobre aquella parte de la pretensión que, al recaer sobre derechos subjetivos claramente disponibles, tiene la consideración de “arbitrable”. Todo hace pensar, por consiguiente, que el problema no es de arbitrabilidad de la reclamación, desde el inicio interpuesta y nunca cuestionada, sino de existencia del propio derecho que la sustenta a la luz, precisamente, de las normas aplicables para su resolución [STSJ Comunidad Valenciana CP 1.ª 26 marzo 2014 –n.° 7/2014–, (RJ 2014, 3559)].

96. La arbitrabilidad o no de las cuestiones sometidas a arbitraje se rige por el art. 2 LA, tanto para el caso de los arbitrajes internacionales como para el caso de los arbitrajes domésticos o nacionales, que dispone que “son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho”. Legalmente, determinadas materias se consideran no arbitrables en razón al interés público que concurre en ciertos derechos –como por ejemplo los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, a los que se refiere el art. 751 LEC–, también podríamos incluir, como regla general los derechos cuya renuncia puede contrariar el interés público a los que se refiere el art. 6.2.° Cc. Por lo general, casi todas las materias son susceptibles de arbitraje, en la actualidad, el criterio de disponibilidad o no de la materia se aproxima cada vez más al criterio de la patrimonialidad o de la susceptibilidad de que los derechos en disputa tengan un contenido económico, incluidas cuestiones societarias y relativas a la propiedad intelectual. Además, la Ley 11/2011, en el art. 41.3.° establece como novedad con respecto a la LA/2003, que guardaba silencia al respecto, y en concordancia con el Convenio de Nueva York de 1958 y el de Ginebra de 1961, el principio de separabilidad o disociabilidad de las materias o cuestiones sometidas a arbitraje y resueltas en el laudo, respecto a las que son o no arbitrables, y así el artículo citado establece que la anulación afectará solo a las cuestiones no sometidas a decisión de los árbitros o no susceptibles de arbitraje, “siempre que puedan separarse de los demás”. Como consecuencia de lo anterior, la materia objeto de arbitraje, incluido lo que la demandante llama”condena de futuro”, dado su carácter patrimonial, o de derechos con contenido económico, es susceptible de arbitraje [STSJ Madrid CP 1.ª 12 mayo 2015, (AC 2015, 1567. (JUR 2015, 165263)].

97. La arbitrabilidad o no de las cuestiones sometidas a arbitraje se rige por el art. 2 Ley tanto para el caso de los arbitrajes internacionales como para el caso de los arbitrajes domésticos o nacionales, que dispone que “son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho” (art. 2.1.° LA). Legalmente, determinadas materias se consideran no arbitrables en razón al interés público que concurre en ciertos derechos –como por ejemplo los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, a los que se refiere el art. 751 LEC–, también podríamos incluir, como regla general los derechos cuya renuncia puede contrariar el interés público a los que se refiere el art. 6.2.° Cc, y con respecto a los alimentos, el art. 151 confirma que “no es renunciable ni trasmisible a tercero el derecho a los alimentos”. Por lo general, casi todas las materias son susceptibles de arbitraje, el criterio de disponibilidad o no de la materia se aproxima cada vez más al criterio de la patrimonialidad o de la susceptibilidad de que los derechos en disputa tengan un contenido económico, incluidas cuestiones societarias y relativas a la propiedad intelectual [STSJ Madrid CP 1.ª 13 enero 2016 –n.° 1/2016–, (AC 2016, 527. (JUR 2016, 42355)].

98. Obsérvese, en efecto, que el demandante de anulación ha incurrido en una confusión inicial que condiciona todo el desarrollo de las dos primeras causales hasta el punto de su desestimación. Y es que la argumentación ofrecida nada tiene que ver con la “arbitrabilidad” propiamente dicha de la pretensión resuelta. Como es sabido, este motivo encuentra su razón de ser en la posible extralimitación del árbitro como consecuencia de una decisión del mismo en materia no susceptible de arbitraje. Se trata, pues, de una causal dirigida a corregir ciertos excesos de jurisdicción que, en el caso concreto y como no podía ser de otra manera, se vinculan a lo dispuesto en el art. 2 de la propia Ley de Arbitraje; “son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho”. Tal vez por ello, el legislador ha dispuesto que esa corrección pueda realizarse en dos momentos y por dos órganos diferentes: en primer lugar, también en el tiempo, por el propio árbitro y previa solicitud de rectificación presentada por la parte en los diez días posteriores a la notificación del laudo, lo que no ha sucedido (art. 39 LA); en segundo lugar, por el órgano judicial al conocer de la acción de anulación ejercitada y ello tanto ex officio como a instancia de parte (art. 42 LA). No hace falta indicar que las figuras procesales a las que expresa o implícitamente se refiere el demandante en sus alegaciones –prejudicialidad penal y competencia objetiva del juez del concurso– son en principio ajenas a la cuestión de la arbitrabilidad de la reclamación, esto es, a si el objeto del arbitraje recae o no sobre materias de libre disposición. d) Finalmente, que no se ha constatado la presencia de infracciones apreciables de oficio por el tribunal. Desde luego, de las actuaciones que obran en autos se concluye sin excesiva dificultad la válida emisión del laudo arbitral. Concurrieron todos los presupuestos sustantivos y las condiciones formales exigidos para ello, sin que se aprecie exceso de jurisdicción o privación injustificada o arbitraria de los derechos fundamentales de naturaleza procesal que en el procedimiento arbitral le asistían [STSJ Comunidad Valenciana CP 1.ª 23 enero 2027 –n.°1/2017–, (RJ 2018, 5764)].

99. La causa de nulidad invocada por la entidad demandante ex art.41.1.°.e) LA implica que los árbitros hayan resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje, al destacar que lo resuelto en el laudo impugnado excede de lo que es materia de arbitraje dado que está excluido porque en la oferta pública de sometimiento al sistema arbitral de consumo de la Xunta arbitral de consumo de Galicia, en su condición 2.ª se excluyen expresamente como materia de arbitraje las solicitudes de conexión a la red telefónica pública fija y de acceso a los servicios disponibles y al resto de obligaciones del servicio público, por ser materia reservada legalmente al Ministerio de Ciencia y Tecnología (...). (E)s indudable que la reclamación formalizada por el ahora demandado el 9 febrero 2017 no guarda relación con solicitud de conexión de clase alguna, sino que se concreta a una reclamación por averías y perjuicios causados en una línea ya instalada y que funcionaba en base a una conexión establecida, de manera que no se trata de la solicitud excluida en el sistema arbitral pactado. De hecho, en ningún momento se reclamó que se realizase conexión alguna sino que se reparara/restableciera la ya existente, cual en principio parece obligado ex contractu al amparo del art. 1091 Cc (...). La concreta cuestión del cambio de tecnología fue suscitada por el demandado ante el organismo arbitral en un escrito de fecha 6 abril 2017, mientras que la entidad ahora demandante no asistió, pese a estar debidamente citada al acto de audiencia o de vista arbitral celebrado el 13 julio 2017, es decir la cuestión fue sometida a arbitraje, lo cual supone que no se infringió el art. 41.1.° c) LA. La existencia de esa modificación/ampliación de la inicial reclamación tal vez debió ser trasladada a la ahora demandante a los efectos de discutir en el ámbito arbitral la misma, pero, de un lado, estaba implícita en la petición inicial y, e otra parte, resulta que nadie ha opuesto reparo de validez al laudo por esta causa ni ha invocado indefensión de clase alguna (...). Nos encontramos ante un arbitraje de consumo que se rige por las disposiciones del RD 231/2008, de 15 de febrero, por cuanto el art. 1 de la citada norma indica que el Sistema Arbitral de Consumo se regirá por la misma y que como tal hay que entender el arbitraje institucional de resolución extrajudicial, de carácter vinculante y ejecutivo para ambas partes, de los conflictos surgidos entre los consumidores o usuarios y las empresas o profesionales en relación a los derechos legal o contractualmente reconocidos al consumidor, significando el párrafo. El art. 43 de la norma reglamentaria anteriormente indicada establece que en cualquier momento, antes de la finalización del trámite de audiencia, las partes podrán modificar o ampliar la solicitud y la contestación, pudiendo plantearse reconvención frente a la parte reclamante. Consecuencia del régimen anterior, la litis no queda trabada en todos sus elementos con el escrito de demanda arbitral y su contestación sino que en momento posterior, en la propia audiencia a la que se refiere el art. 44, es cuando las partes definitivamente fijan sus posiciones, incluida la pretensión, e incluso puede llegar a formularse en ese momento la reconvención correspondiente (...). Por un lado la flexibilidad que rige en el proceso arbitral según predica la exposición de motivos al referirse LA/2003 cuando al referirse a la razonabilidad de que el procedimiento arbitral se estructure sobre la base de una dualidad de posiciones entre, demandante y demandado, añade a continuación que: “Esta concurrencia, sin embargo, debe ser flexibilizada a la hora de configurar los requisitos de los actos de las partes en defensa de sus respetivas posiciones”. De este modo, no se establecen propiamente requisitos de forma y contenido de los escritos de alegaciones de las partes (...). Pese a contener el laudo algún razonamiento jurídico se explicita que se decidió en base a la equidad, cuestión que no puede eliminar la vertiente obviamente jurídica de este procedimiento y que implica la necesidad de desestimar la demanda al no demostrarse que la modificación del sistema de suministro no sea reversible sin perjuicios extraordinarios, siendo obvio que esa modificación se realizó por decisión unilateral de la entidad demandante sin negociación previa con el usuario y sin respetar lo pactado entre las partes (...). La desestimación de la demanda comporta la declaración de no haber lugar a la misma y la confirmación del laudo impugnado [STSJ Galicia CP 1.ª 9 mayo 2018 –n.° 7/2018–, (RJ 2018, 3005)].

100. (T)anto en la legislación vigente en la fecha de la formalización del contrato de agencia como en la actual las partes podían someter a arbitraje las controversias que pudieran surgir entre las mismas sobre materias de libre disposición. La imperatividad que establece la norma en la Disposición Adicional Segunda viene referido a la competencia territorial para el conocimiento de las acciones derivadas del contrato de agencia, pero no para el conocimiento sobre las materias de libre disposición que regula la misma como lo es el derecho a la indemnización por clientela. Por tanto, la imperatividad de la norma no viene referida a la competencia de jurisdicción que, conforme a lo dispuesto en el art. 39 LEC: “El demandado podrá denunciar mediante declinatoria la falta de competencia internacional o la falta de jurisdicción por pertenecer el asunto a otro orden jurisdiccional o por haberse sometido a arbitraje o mediación la controversia”, y que es lo que ha ocurrido en el presente caso, que la demandada denunció mediante declinatoria la falta de jurisdicción por haberse sometido el asunto a arbitraje. Sin que ello suponga, como aduce la apelante, que la tutela judicial efectiva el Agente “quedaría gravemente conculcada si se le obligase a litigar en un lugar lejano al de su domicilio”, pues se trata de un contrato celebrado por dos empresas de países diferentes y lo que se convino fue, según traducción en la que coinciden las partes, que “Cualquier disputa o problema relacionados con el presente acuerdo serán resueltos mediante arbitraje. Cada parte deberá establecer un defensor para defender sus derechos. En el caso de que no se establezca, el tribunal de Vicenza lo designará. Una eventual impugnación de un laudo arbitral podrá ser interpuesto al Tribunal de Vicenza dentro de las cuatro semanas por medio de correo certificado”. Por otra parte, no puede considerarse que se trate de un contrato de adhesión o que haya sido “redactado unilateralmente por la ahora recurrida”, como aduce la apelante, pues en un “Contrato exclusivo de Agencia” en el que intervienen dos empresas de distintos países se presume la intervención de ambas partes contratantes en su redacción para negociar los términos de la exclusividad y las consecuencias que de ello se derivan [AAP Barcelona 17.ª 17 mayo 2018 –n.° 116/2018–, (JUR 2018, 168664)]