Читать книгу Retraso, mora y Nachfrist en la modernización del Derecho de obligaciones - Andrea S. Casanova Asencio - Страница 15

Si el deudor que no cumple llegado el momento del vencimiento de la obligación no pudiera cumplir con posterioridad, podríamos sin dudas afirmar que el retraso es un incumplimiento, o bien que no se da, siquiera, situación de retraso. Cualquier falta de cumplimiento en el momento designado para ello supondría directamente un incumplimiento.

Sin embargo, lo cierto es que el hecho de que el deudor no cumpla en el exacto momento en el que debiera no significa necesariamente que la obligación haya sido total y definitivamente incumplida. Aunque en ciertos puede ser así –como ocurre en los casos de término esencial propio–, en muchos otros es perfectamente posible que la falta de cumplimiento puntual no empezca al cumplimiento posterior de la obligación, si éste es todavía posible e idóneo para satisfacer al acreedor.

Así, es posible que, fuera de los casos en los que tenemos ya un incumplimiento definitivo, el deudor se retrase y finalmente acabe por cumplir la obligación, si bien sea tardíamente. Aquí nos encontraríamos ante lo que se conoce como cumplimiento tardío; es decir, aquel cumplimiento que se ve precedido de un período de retraso, y que tendrá, seguramente, algún tipo de consecuencias distintas a las del cumplimiento puntual.

En estos casos, sólo a posteriori podremos saber que la obligación se ha cumplido. Y es que, cuando hablamos de un retraso en el cumplimiento, nos referimos a una situación fuertemente caracterizada por un elemento de incertidumbre, pues, mientras el deudor se encuentra retrasado, en principio, no sabemos si va a cumplir o no95.

Pero esa incierta situación de pendencia de la obligación, en la que no sabemos si el deudor terminará por cumplir o por incumplir definitivamente la obligación, ha de ser calificada de algún modo, en el marco del binomio cum-plimiento-incumplimiento, con el fin de conferirle, en su caso, una serie de consecuencias.

Parece claro que el retraso no es un cumplimiento. Pero también resulta que, no cumpliendo, tampoco es un incumplimiento; al menos, no un incumplimiento definitivo, porque todavía puede cumplir. No obstante, sí podría considerarse que, como mínimo, el deudor ha “comenzado a incumplir”, en ese proceso dinámico que sería el incumplimiento.

Sin embargo, en nuestro ordenamiento se ha negado expresamente que el retraso pudiera constituir un incumplimiento en algunos ejemplos de la jurisprudencia y la doctrina en atención a varias circunstancias.

En primer lugar, se encuentran algunos ejemplos de la jurisprudencia en la que se produce un uso incorrecto de los términos: así, cuando se utilizan términos como retraso o mora para referirse al cumplimiento tardío96, provocando una suerte de asimilación que hay que descartar. En estos casos es natural que se diga que el retraso no es incumplimiento; porque, verdaderamente, se está hablando del cumplimiento tardío, pero sucede que se emplean los términos de una forma poco rigurosa97.

En segundo lugar, también se ha negado al retraso el carácter de incumplimiento con la finalidad de descartarlo como incumplimiento resolutorio (o, también, al compararlo con el incumplimiento definitivo98). Como se verá con mayor detalle más adelante, son varias la sentencias que disponen que el mero retraso no supone incumplimiento99, así como los autores que han entendido que el mecanismo jurídico de la mora del deudor es necesario a los efectos de fijar el hecho del incumplimiento100, y, poder, por tanto, resolver la obligación, en la medida en que el artículo 1124 CC requiere un incumplimiento101.

Precisamente, la cuestión sobre la calificación como incumplimiento del retraso en nuestro ordenamiento necesariamente ha de partir de la distinción entre lo que sea el “mero retraso” (o, también, “simple retraso”, “retraso no constitutivo de mora” o “retraso no moroso”) y la situación jurídica de mora del deudor. Esta última es, sin perjuicio de lo que diremos más adelante, una figura prevista por el artículo 1100 del Código Civil, generalmente producida a partir de un requerimiento del acreedor, a la que tradicionalmente se ha asignado la función de canalizar el retraso jurídicamente relevante, y que da lugar a una serie de consecuencias típicas del incumplimiento.

Por lo que hace a la mora, puede decirse que tanto la doctrina clásica como la más reciente (sin perjuicio de alguna posición un tanto ecléctica102) concuerdan en su calificación como incumplimiento103, algo que no puede dudarse, vistos sus efectos. Como poco, parece haber concordancia en que se trata de un incumplimiento “actual”104.

Sin embargo, si la mora es un mecanismo que sirve, en principio, para dar efectos al retraso, puede discutirse si sólo ésta puede calificarse como incumplimiento o si lo mismo puede decirse del retraso simple.

La respuesta a este interrogante, en nuestro ordenamiento, ha ido variando con el tiempo. La discusión en torno a la eficacia jurídica del mero retraso ha provocado intensos debates doctrinales, y se ha resuelto de manera distinta en función del estado de dicho debate, evolucionando desde el momento en el que no se reconocía, siquiera, la existencia de dicho retraso, hasta posicionamientos posteriores, en los que se le concede eficacia jurídica a muy distintos efectos.

Sin perjuicio de que más adelante nos adentremos en esta compleja cuestión, parece que la tesis sobre la inexistencia del mero retraso puede fácilmente desecharse, por cuanto el retraso simple es, junto con la llegada del vencimiento de la obligación, el que permite que la obligación sea exigible por parte del acreedor y que éste requiera al deudor, constituyéndolo en mora mediante este acto105.

De igual modo, también podemos descartar que sólo a partir de la constitución en mora pueda considerarse producido el incumplimiento, y, consecuentemente, resolverse la obligación.

En primer lugar, se ha de explicar que la aducida función de la mora como mecanismo para fijar el incumplimiento ha de relacionarse con las teorías subjetivistas reseñadas. Si el incumplimiento requería de la culpabilidad del deudor, en los supuestos de retraso debía producirse la constitución en mora del deudor, que era el mecanismo capaz de determinar la culpabilidad en el retraso y, a su vez, el propio incumplimiento106. En el mismo sentido, una resolución que requiriera de culpa en el incumplimiento (presente, esencialmente, a través del requisito de la voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento) precisaría también, en los casos de retraso, la constitución en mora del deudor.

En la medida en que la noción de incumplimiento se objetiviza, ya no es preciso determinar la concurrencia de dicha culpa para proceder a la resolución (con independencia de que la misma se pudiera seguir manteniendo para otros efectos del incumplimiento –singularmente, la indemnización de daños y perjuicios107–, para los que no sería suficiente, en principio, el mero retraso), por lo que tampoco es precisa ya la constitución en mora, si ésta se sigue asociando a la culpa108.

De la mano de esta evolución, también se ha explicado que la doctrina que determinaba, en sede de resolución, que el retraso no era un incumplimiento, en realidad buscaba excluir la posibilidad de que el acreedor resolviera por un retraso mínimo (que no supusiera, en efecto, un incumplimiento definitivo). Esto no habría de excluir que el retraso pudiera suponer un incumplimiento que, además, pudiera ser suficiente para fundamentar por sí mismo la resolución109.

Por lo demás, basar la calificación del retraso como incumplimiento en su potencialidad resolutoria no resulta en absoluto procedente, por cuanto un incumplimiento resolutorio es un incumplimiento cualificado, pero ello no obsta para que existan otros incumplimientos, de entidad insuficiente para fundamentar la resolución, pero todavía incumplimientos.

Debe descartarse, por tanto, que sólo a partir de la mora pueda entenderse incumplida la obligación (esa función de fijar el incumplimiento podría predicarse de la propia exigibilidad de la obligación, sin necesidad de que haya una exigencia de cumplimiento110), pudiendo concluirse que el retraso es también un incumplimiento. Cuáles sean sus concretos efectos en cuanto a tal, en el juego con la mora del deudor, es ya otra cuestión.