Читать книгу Retraso, mora y Nachfrist en la modernización del Derecho de obligaciones - Andrea S. Casanova Asencio - Страница 20

Este mecanismo tiene su origen en el Derecho alemán, concretamente, en la figura conocida con el mismo nombre de Nachfrist, que aparece regulada en el § 323 BGB (y anteriormente a la reforma del BGB de 2002, en el § 326 BGB). En virtud de este procedimiento, el acreedor otorga un plazo adicional al deudor para cumplir, que ha de ser razonable, y cuyo transcurso sin que se verifique el cumplimiento faculta al acreedor para resolver la obligación, sin necesidad de probar la gravedad o esencialidad del cumplimiento.

A decir de la doctrina, en comparación con el plazo del artículo 1124.3 CC, no tiene carácter extraordinario ni proviene, desde luego, del juez; pudiendo identificarse como una conducta ordenada por la buena fe, que al mismo tiempo confiere una segunda (y última) oportunidad al deudor para cumplir y proporciona seguridad al acreedor en torno al éxito de la pretensión resolutoria una vez vencido el plazo156.

Por lo que hace a su regulación en el ordenamiento alemán, y sin ánimo de ofrecer en absoluto un examen detallado, puede destacarse que con anterioridad a la reforma de 2002 nos encontrábamos ante un sistema de resolución que giraba en torno a dos únicos conceptos de incumplimiento: la imposibilidad y la mora. Mientras que el primero de ellos daba lugar a la resolución inmediata, según el antiguo § 325 BGB, el segundo de ellos facultaba a resolver a través del mecanismo Nachfrist157, en el contexto de un sistema de difícil comprensión que dejaba huérfanos de regulación un buen número de supuestos de incumplimiento158.

Además, es importante destacar que el sistema resolutorio giraba, salvo en los supuestos de mora, a la que se aplicaba el Nachfrist, sobre la idea del incumplimiento esencial; de esta combinación entre ambos modelos resolutorios, con preponderancia del incumplimiento esencial, beben de la CISG y, con ella, la generalidad de los textos que implementan el modelo CISG de incumplimiento159, con algunas diferencias (por ejemplo, que en los textos no se exija que en la comunicación que concede el último plazo se adjunte la advertencia de que se rechazará el cumplimiento efectuado con posterioridad, como sí se preveía en el Derecho alemán anterior a la reforma160).

En la actualidad, por el contrario, el sistema alemán establece una norma fundamental única en materia de incumplimiento (§ 280 BGB), por influencia de la CISG161, y un solo tipo de resolución, de carácter unilateral, extrajudicial, y cuya pieza central es el mecanismo Nachfrist162. En virtud de éste, necesariamente se ha de conceder antes de la resolución un plazo adicional para que el deudor cumpla salvo que se den los supuestos que, entre otras precisiones163, el mismo § 323 BGB recoge y que hacen referencia a casos en los que, en general, la concesión de plazo resulta superflua164, por entenderse que el cumplimiento posterior puede descartarse165: así, cuando el deudor deniega seria y definitivamente la prestación (apartado (2) 1), en los casos de plazo o término esencial (apartado (2) 2), o, en general, cuando existan circunstancias especiales que justifiquen la inmediata resolución, ponderándose los intereses de ambas partes (apartado (2) 3).

En estos casos, que se plantean como excepciones a la regla general, y que se han equiparado al incumplimiento esencial por la doctrina alemana166, la resolución podrá ser inmediata167. La imposibilidad, por otra parte, recibe su propio tratamiento en el § 326 BGB, parágrafo que no contempla la necesidad de otorgar plazo previo (en consonancia, se ha estimado, con la Directiva 99/44/CE)168.

Además de adoptarse este modelo resolutorio en el que la concesión previa de plazo es la regla general, se destaca por la doctrina que el incumplimiento no ha de ser, como bajo la vigencia de la antigua norma, de carácter culpable; sino que la resolución pasa a configurarse como un remedio totalmente independiente de este tipo de consideraciones, en lo que supone uno de los avances más notables de la reforma169. Por ello, el ámbito objetivo de la resolución resulta ampliado170.

Debe tenerse en cuenta, además, que el citado mecanismo se configura como necesario, también, de cara a otros remedios frente al incumplimiento171; si bien se entiende vigente el límite general de que un incumplimiento menor no cualifica al acreedor para acudir a la resolución, tampoco aunque fije un plazo razonable172.

Pues bien, esta figura se exporta desde el BGB y se implementa a través de dos vías distintas, que se interrelacionan en algún punto173: se aprecia su inclusión tanto en los distintos textos de modernización (entre los que se incluye la CISG, que es Derecho vigente), como en el Derecho europeo de consumo.

Tanto en uno como en otro caso debe partirse de la idea de que se incorporan algunos cambios con respecto a la configuración original del Nachfrist en el ordenamiento alemán, y que, en general, el mecanismo se presenta de modo simplificado, entendiéndose que se exporta su funcionamiento básico en cuanto a mecanismo a utilizar, principalmente de cara a la resolución, pero se prescinde de todas las complejas consecuencias que de él se derivan en su ordenamiento de origen174.

En cuanto a la presencia del mecanismo Nachfrist en los textos de modernización, ésta se tratará a propósito del análisis de los textos en el Capítulo III, así como en los Capítulos VI (a propósito de la delimitación con otras figuras relacionadas con el retraso) y VII (centrado en su configuración en las Propuestas españolas).

Por lo que hace a la segunda vía referida de implementación del mecanismo, hemos de referirnos a las disposiciones comunitarias sobre derechos de los consumidores175. Así, tenemos, en primer lugar, la Directiva 1999/44/CE –de gran influencia, a su vez, en la reforma del BGB176–, que la doctrina ha identificado, en un buen número de aspectos, con la CISG, señalando la influencia anglosajona recibida por ambas177. Del mismo modo, sus soluciones en materia de resolución se han comparado con el modelo Nachfrist –en una regulación más cercana a su espíritu original que la del sistema incorporado a la CISG178–, a pesar de no exigir un plazo para resolver, al subordinar el ejercicio del resto de remedios al derecho a la corrección del incumplimiento por parte del deudor (art. 3.3)179, y, además, al relajar los requisitos para resolver y permitirlo a propósito de la falta de conformidad –siempre que el incumplimiento no sea nimio– (art. 3.6)180.

Y, en segundo término, y sobre todo, la Directiva 2011/83/UE, que implementa claramente el mecanismo en su artículo 18.2, con referencia a un “plazo adicional adecuado a las circunstancias” y, en consecuencia, se ha entendido por la doctrina que introduce algunas de las soluciones que se debaten en materia de modernización del Derecho de obligaciones y contratos181.

Esta vía de implementación, como se podrá imaginar, resulta de la mayor trascendencia puesto que, a pesar de operar en relación a un sector muy concreto (aunque en continua expansión) de la contratación182, las Directivas tienen el poder de introducir cambios directos en la regulación de los Estados miembros. Así, por mor de éstas, el mecanismo Nachfrist viene a introducirse, en favor del consumidor, en el artículo 66 bis, apartado segundo, del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios183.

Aunque ni el TRLGDCU ni la Directiva 2011/83/UE se refieren a un “plazo razonable”, sino, como se ha destacado, a un “plazo adicional adecuado a las circunstancias”, se trata claramente del modelo Nachfrist184. Sin perjuicio de lo que más adelante se dirá sobre el concreto modelo introducido en esta norma, puede indicarse ahora que la introducción del mecanismo en esta norma supone la positivación de un procedimiento que, además de ser reclamado, como veremos, por importantes sectores de nuestra doctrina, ya puede verse recogido, en normas de alcance general, en otros ordenamientos próximos al nuestros.

En este sentido, es posible detectar que, mientras que su inclusión no se aprecia en los Códigos de tradición latina (como el nuestro, el francés, o, también, el italiano de 1865)185, es una solución adoptada por muchos otros (además del alemán, evidentemente, también otros como el italiano actual, el portugués, el austriaco, o el suizo, al margen de lo que se dirá en torno al nuevo Code francés)186.

En nuestro ordenamiento, por el contrario, no se ha optado, de momento, por incluirlo expresamente salvo en el citado artículo 66 bis TRLGDCU en materia de consumo, lo que ha suscitado críticas negativas187.

Después de todo lo dicho, se comprenderá la relevancia de este muy particular aplazamiento para nuestro estudio; la cual queda confirmada con el hecho de que las Propuestas de modernización españolas lo recogen expresamente y justifica, a su vez, que lo tratemos con mayor profundidad a lo largo del trabajo.