Читать книгу Retraso, mora y Nachfrist en la modernización del Derecho de obligaciones - Andrea S. Casanova Asencio - Страница 5

Llevará don Fernando un mudado açor,

non avia en Castiella otro tal nin mejor,

otrossi un cavallo que fuera d’Almançor:

avie de todo ello el rey muy grand sabor.

El rey, de grand sabor de a ellos llevar,

luego dixo al conde que los querie conprar.

–“Non los vendrie, señor, mas mandes los tomar;

vender non vos los quiero, mas quiero vos los dar”.

El rey dixo al conde que non los tomaria,

más açor e cavallo que gelos conpraria,

que d’aquella moneda mill marcos le daria

por açor e cavallo si dar gelos queria.

Avenieron se amos, fizieron su mercado,

puso quando lo diesse a dia señalado;

si el aver non fuesse aquel dia pagado

siempre fues’ cada dia al gallarin doblado

Cartas por ABC partidas y fizieron,

todos los paramentos alli los escrivieron,

en cabo de la carta los testigos pusieron

quantos a esta merca delante estovieron.

Assaz avia el rey buen cavallo conprado,

más salio le a tres años muy caro el mercado:

con el aver de Françia nunca serie pagado,

por y perdio el rey Castiella su condado.

Fueron todas las cortes desfechas e partidas,

las gentes castellanas fueron todas partidas

fueron todas las gentes del rey bien despedidas,

tornaron a sus tierras d’onde fueron venidas1.

Éstas son las estrofas 575 a 581 del medieval Poema de Fernán González, conocidas tradicionalmente con el nombre de “El caballo y el azor”. En ellas se cuenta la historia del negocio contraído entre el rey de Sancho I de León y el conde Fernán González. Según cuenta el poema, el rey se encaprichó de dos animales propiedad del conde –un caballo y un azor, de gran valor–, y éste se los quiso regalar. Queriendo comprarlos el rey, finalmente llegaron a un acuerdo: se fijó una suma y se determinó que, de no quedar producirse el pago en el día indicado, se devengarían intereses diarios al gallardín doblado, esto es, que cada día de retraso se doblaría la cantidad acordada. Llegado el día fijado para el pago, el rey leonés no pudo conseguir los fondos necesarios para pagar la suma pactada; situación que se perpetuó en el tiempo. Alcanzados los tres años de retrasos, Sancho I terminó por no poder hacer frente a la deuda de manera alguna, y la única forma que encontró de poder pagar al conde fue la de conceder la independencia del entonces el condado de Castilla y entregársela a Fernán González en pago.

Esta historia, que se utiliza para explicar el modo en que Castilla consiguió la independencia de León, sirve para poner de manifiesto de manera muy explicativa las extraordinarias consecuencias que el retraso en el cumplimiento de las obligaciones puede llegar a tener. Y es que, desde los orígenes del Derecho tal y como lo conocemos en la actualidad, por lo menos, la puntualidad en el cumplimiento de las obligaciones ha sido una de las cuestiones que han preocupado a los juristas, que han tratado de establecer medidas frente al retraso que fueran eficaces para proteger los intereses de los acreedores y también, según la época, más o menos benévolas o justas para con los deudores.

De esta preocupación surgen figuras jurídicas como los intereses, la mora del deudor, o la usura; y su evolución va de la mano del sistema económico, social y político de una sociedad que en ningún caso puede sustraerse del paso del tiempo y de sus efectos, que todo lo impregnan, y muy en particular configuran en gran medida los intereses de los sujetos que se vinculan merced a una relación obligatoria.

En el momento y lugar presentes, el retraso en el cumplimiento viene determinado por un Código Civil de 1889 y algunas normas especiales. En la medida en que el tiempo, como decimos, lo impregna todo, resultaría imposible ocuparnos –en un espacio razonable– de todas las cuestiones que, de manera directa o indirecta, pueden tener que ver con el retraso en el cumplimiento. No obstante, la doctrina general sobre el retraso en las obligaciones civiles sirve para ofrecer un estudio de interés sobre las distintas figuras y reglas que en esta materia disciplinan las distintas obligaciones.

Además de esto, en la actualidad se da una circunstancia que añade un ámbito ciertamente distinto a la discusión. Y es que, junto a la regulación general del retraso producida en España, existen una serie de textos e iniciativas de origen europeo que durante las últimas décadas han venido propugnando una actualización unificada del Derecho de obligaciones y contratos. Esta corriente, que se ha denominado movimiento de modernización, incide también en la forma en que el retraso es concebido y regulado, así como en sus efectos. Y, resultando que su influencia alcanza decididamente a la doctrina y a la jurisprudencia, cuando no llega a dar lugar a tangibles reformas legislativas, se hace precisa estudiar la forma en que sus dictados pueden terminar por afectar a nuestro propio sistema

Se verá también que, si hemos dicho que la concepción de los efectos del retraso podía entenderse estrechamente relacionada con el contexto económico, entre otros, esta idea se extiende también sobre la concreta regulación del retraso que se hace en estos textos, y que viene a proyectarse sobre una realidad –la española– en la que algunos de los axiomas tradicionales del Derecho de obligaciones y contratos también son cuestionados.

Con el fin de llevar a cabo un estudio del Derecho español y sus disposiciones en materia de retraso, así como de la regulación que en estos instrumentos de modernización se propone en relación con este tema, y de la relación entre ambos elementos, se ha elegido una sistemática que divide el trabajo en tres Partes diferenciadas.

En la Parte Primera, compuesta por los Capítulos I y II, se ofrece una visión general sobre el incumplimiento y el retraso desde dos perspectivas: en primer lugar, en el Capítulo I, se habla del nuevo concepto de incumplimiento propio de los textos de modernización y de su concepción básica del retraso, al tiempo que se ofrece una panorámica de los distintos mecanismos relacionados con el retraso en el cumplimiento que se tratarán con mayor profundidad en el trabajo, a modo de presentación o introducción de los mismos. En concreto, se relacionan figuras como la mora del deudor, los aplazamientos (en particular, el Nachfrist), o la resolución. En segundo lugar, el Capítulo II ofrece un estudio dedicado a la que probablemente sea la cuestión más importante, desde el punto de vista de los basamentos del sistema, para comprender el funcionamiento del retraso en el cumplimiento en el ordenamiento español: las relaciones entre el retraso y la mora del deudor. De este modo, se consigue ofrecer los dos puntos de partida (el del movimiento de modernización y el de nuestro Derecho) que permitirán entender la relación entre ambos y desarrollar el estudio posterior.

La Parte Segunda, compuesta por los Capítulos III a VI, viene dedicada principalmente al análisis crítico de algunos de los textos de modernización. Para desarrollar este examen, se ha elegido un criterio concreto que nos permite diferenciar entre los distintos objetos que se analizan. En particular, y habiéndose hecho referencia previamente a que una de las cuestiones fundamentales en materia de retraso en nuestro ordenamiento es la relación entre la mora y el retraso, o, más bien, diríase, la distinción entre mora y retraso, el criterio de distinción escogido es si el texto mantiene o no la mora del deudor en el sistema que plantea. Aunque éste no es el único mecanismo relacionado con el retraso que se analiza en el trabajo o que resulta de nuestro interés, nos permite discriminar entre los distintos textos en función de una referencia bien conocida por el jurista español y que, además, se constituye en elemento claramente diferencial entre unas y otras iniciativas.

Seleccionado el criterio clasificador de los textos, el Capítulo III se dedica a los que eliminan la mora del deudor de sus sistemas; el Capítulo IV, a aquéllos que la mantienen de manera expresa; mientras que el Capítulo V recoge aquéllos otros que bien presentan modelos mixtos, en los que la mora del deudor se une a otras formas de retraso igualmente eficaces, bien modelos en los que la identificación de esta institución puede ser, de entrada, un tanto dudosa.

El Capítulo III, en primer lugar, hace referencia a lo que podríamos entender que compone el modelo general en materia de retraso e incumplimiento: hablamos de los instrumentos de referencia a gran escala; de aquéllos que sientan gran parte de los principios que serán tomados posteriormente por otras iniciativas. En este marco, aunque también se hace referencia a la regulación de algunos de los textos más importantes en la materia (la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, los Principios Unidroit, los Principios de Derecho Contractual Europeo o el Borrador de Marco Común de Referencia), el análisis de los principios generales de estos textos se incorpora, sobre todo, a través del examen de la española Propuesta de Modernización del Código Civil, en la que las pautas de los instrumentos de referencia se reproducen de manera esencialmente fiel. En particular, se cuestiona el régimen de retraso que este modelo acoge, tomando como base, de nuevo, la distinción entre mora y retraso.

En el Capítulo IV se realiza una exposición detallada de tres textos que mantienen la mora de manera clara y expresa. Estos textos son la reforma del Code Civil francés de 2016, la Propuesta de Código Civil de la Asociación de Profesores de Derecho Civil y, en último lugar, el Anteproyecto de Código Europeo de los Contratos de la Academia de Pavía. Además del hecho de que los tres compartan la inclusión expresa de la mora del deudor, su examen diferenciado responde a otras razones. En relación con la reforma del Code Civil francés, en primer lugar, su relevancia es innegable, en cuanto a que compone Derecho vigente e introduce, además, algunos de los mecanismos propios del movimiento modernizador. La Propuesta de Código Civil de la Asociación, por otra parte, tiene el interés evidente de que se trata de una propuesta española que, además, es la última de las publicadas en nuestro país. En tercer lugar, el Anteproyecto de la Academia de Pavía, aunque no reúne ninguna de las características antedichas, ofrece una regulación del retraso que resulta particularmente llamativa, por cuanto, además de suponer uno de los primeros textos elaborados en la corriente modernizadora del Derecho de obligaciones y contratos, se distingue de todos ellos en un buen número de soluciones que pueden resultar de interés para nuestro estudio. Además, se diferencia porque, situándose su redacción en los primeros compases del movimiento modernizador, opta por mantener un equilibrio con los mecanismos tradicionales del Derecho continental que no se observa en otros textos quizá más influyentes; y, por lo que hace al criterio que hemos utilizado para dividir el estudio de los textos, elige también mantener la mora del deudor en su articulado.

El Capítulo V está compuesto, también, por el análisis de tres textos. En primer lugar, se desarrolla la normativa de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, de origen comunitario, y, en particular, la española Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Al igual que en el Capítulo precedente, comenzamos hablando de Derecho vigente; con una normativa que, además, se promulga con el preciso objeto de ordenar las consecuencias del retraso –y prevenir, con ello, la morosidad– en un determinado grupo de obligaciones. Igualmente, estas normas van a influir también en los otros dos textos que junto a ellas se agrupan en el Capítulo V. En segundo lugar, se estudia la Propuesta de normativa común de compraventa europea (CESL); un instrumento de origen oficial (comunitario) y de influencia desigual (así, sin llegar a ser aprobado ni a erigirse como modelo en el ámbito académico, es, por ejemplo, una de las fuentes directas de inspiración del recientemente aprobado Libro Sexto del Código Civil de Cataluña). Por lo demás, este texto ofrece un tratamiento del retraso que se distingue con respecto a lo que puede verse en otras Propuestas, que recibe influencia de la normativa sobre morosidad en las operaciones comerciales, y que, también, parece reconocer la figura de la mora del deudor. En último lugar, se hace una reseña del Anteproyecto de Código Mercantil; que, aunque resulte un texto, en principio, un tanto ajeno a nuestro ámbito de estudio, ofrece soluciones a tener en cuenta, especialmente, considerando que se ha producido en nuestro país y que lo que para las obligaciones de carácter comercial se disponga no puede resultar, en ningún caso, de nulo interés para quien estudia el Derecho privado.

Para cerrar esta Parte, el Capítulo VI se centra en analizar de manera sistemática los distintos mecanismos que en los textos examinados se utilizan para dar relevancia al retraso. En este Capítulo se trata de resolver algunas dudas relevantes para nuestro estudio que estos modelos dejan irresueltos, así como, principalmente, de delimitar correctamente todas estas instituciones, que en ocasiones presentan perfiles que pueden dar lugar a confusión tanto en el ámbito práctico como en el doctrinal.

Hecho el estudio del tratamiento del retraso en los textos de modernización seleccionados, y sistematizados los vectores del retraso utilizados por los mismos, la Parte Tercera traslada el examen al ordenamiento español, desde la perspectiva de la modernización, y al de los distintos mecanismos relacionados con el retraso que se introducían en el Capítulo I. Principalmente, nuestra atención se dirige a la mora y el Nachfrist, que, en cierta forma, representan las tendencias tradicionales y modernizadas, respectivamente, en materia de retraso. Además de ponerse de manifiesto algunos aspectos de nuestra legislación vigente que podrían sujetarse a revisión, esta Parte sirve también como ejercicio expositivo de las cuestiones que, en una posible reforma de nuestro Derecho de obligaciones y contratos producida al albor de las corrientes modernizadoras, habrían de ser tenidas en cuenta, así como de sus problemas y posibles resultados; añadiendo, también, algunas sugerencias concretas.

Así, el Capítulo VII comienza exponiendo la difusión del mecanismo Nachfrist en nuestro ordenamiento; desde las normas que ya lo contemplan, hasta las Propuestas que le otorgan una eficacia general. Se estudia también su acogimiento por doctrina y jurisprudencia, y se contraponen sus ventajas con sus inconvenientes y los problemas que su regulación deja traslucir. Se pone atención, además, a su relación con el modelo resolutorio actualmente vigente en nuestro ordenamiento, anticipándonos a los efectos de su posible implementación.

En segundo lugar, el Capítulo VIII se centra en la mora del deudor y, principalmente, en estudiar si su aplicación puede resultar de utilidad en el marco de las nuevas tendencias, así como los problemas de compatibilidad que de esta relación podrían desprenderse. A su vez, se anotan los aspectos de la misma que deberían ser objeto de revisión para su posible coordinación con el sistema de incumplimiento propuesto por la generalidad de los textos de modernización. Por último, y teniendo en cuenta su posible coordinación con el mecanismo Nachfrist, se expone una propuesta en torno a un posible mecanismo híbrido de actuación conjunta de ambas figuras.

La Parte Tercera se cierra con el Capítulo IX, destinado a exponer, a modo de recapitulación, los diferentes regímenes de retraso que atañen a los distintos sectores de contratación que hemos establecido. Para ello, en primer lugar, se realiza una exposición sobre los criterios que se han aplicado para dividir el fenómeno de la contratación en varios sectores, para, posteriormente, realizar una explicación de los regímenes que corresponden a cada uno de ellos. Se utilizan tres perspectivas superpuestas: se habla tanto del régimen actualmente vigente, como del régimen que podría aplicarse a propósito de las distintas Propuestas modernizadoras estudiadas, como, por último, del régimen que se propone para alguno de los sectores o para alguno de los aspectos de su regulación. A ello se añaden, en último lugar, algunas reflexiones finales sobre la totalidad del estudio expuesto en el presente trabajo, con el fin de dar una visión global del mismo y de las conclusiones alcanzadas a propósito de su elaboración.

1. Transcripción del castellano antiguo por Victorio, J., en Poema de Fernán González, 4.ª edición, Ediciones Cátedra, Madrid, 1998. El original es anónimo.