Читать книгу Retraso, mora y Nachfrist en la modernización del Derecho de obligaciones - Andrea S. Casanova Asencio - Страница 22

El precepto básico en materia de resolución –en realidad, el único que, en sede de normas generales sobre incumplimiento, trata la materia en nuestro Código– es el artículo 1124 CC, ubicado –indebidamente191– en la Sección dedicada a las obligaciones puras y condicionales.

En el estudio de los distintos modelos resolutorios192, se ha dicho que la resolución puede ser, por un lado, judicial o extrajudicial, mientras que, por otro, puede basarse bien en el incumplimiento esencial o de gravedad suficiente, o en el transcurso infructuoso de un plazo adicional para cumplir (esto es, el modelo que hemos estudiado como Nachfrist); además de los posibles modelos, más residuales, de resolución automática. De entre estos distintos modelos, normalmente, las soluciones judiciales suelen vincularse al incumplimiento esencial, y las extrajudiciales a la concesión de plazo y a un menor margen de poderes reservado al juez.

En general, se ha entendido que los sistemas que tienden a la judicialización del conflicto son más respetuoso con la voluntad de las partes, puesto que no deja la posible resolución al arbitrio de una de ellas, y, además, tienden en mayor medida a la conservación del contrato193. Por el contrario, los modelos que se apoyan en la mayor libertad de actuación para las partes son más proclives a una resolución rápida y sencilla, lo que, por una parte, evita a las partes los costes –tanto económicos, como de tiempo, como, si se quiere, de certidumbre– inherentes a los procesos judiciales, y, por otra parte, facilitan un mayor dinamismo y rapidez en el tráfico jurídico, lo que podría explicar el auge de dichos modelos.

Con todo, en la práctica pueden observarse distintas combinaciones de los distintos modelos. De hecho, en varios de los textos que analizaremos se aprecia un modelo combinado entre el concepto de incumplimiento esencial (o fundamental breach) y el mecanismo de plazo adicional (o Nachfrist)194.

En el caso español, a partir del artículo 1124 CC, y gracias a una importante labor de interpretación jurisprudencial, se acepta que el sistema resolutorio es de corte judicial, y basado, aunque el precepto no diga nada al respecto, en el incumplimiento esencial o de gravedad suficiente195. Por tanto, la norma general es que el acreedor que se vea perjudicado por el incumplimiento del deudor deberá acudir al juez y, si éste considera que el incumplimiento producido es de suficiente entidad, decretará la resolución de la obligación.

Sin embargo, la resolución extrajudicial –llevada a cabo unilateralmente por el acreedor sin perjuicio de posible confirmación (o rechazo) posterior en vía judicial– se ha venido admitiendo por nuestra jurisprudencia desde momentos relativamente tempranos tras la aprobación del Código Civil196; aunque la falta de regulación expresa y, también, de una jurisprudencia lo suficientemente detallada y uniforme, ha determinado que las directrices para el contratante que desea resolver sin acudir al juez no sean claras, lo que, en opinión de alguna doctrina, podría suponer un obstáculo a su admisibilidad197, a pesar de los intentos doctrinales por establecer algunas pautas al respecto198.

En segundo lugar, y por lo que hace al incumplimiento esencial como presupuesto de la resolución, la cuestión ha provocado un buen número de incertezas y discusiones. Entre otras cosas, porque en Derecho español no contamos ni con una definición de lo que sea el incumplimiento esencial, ni con un sistema de incumplimiento y remedios perfectamente sistematizado como el que se recoge en los textos de modernización –aunque últimamente destacan algunos loables esfuerzos jurisprudenciales por acercar las categorías propias del Derecho español a las de estos textos en esta materia199–. Más bien, al contrario: ya hemos avanzado que el tratamiento que del incumplimiento hace nuestro Código Civil no destaca, precisamente, por su claridad.

Así, la jurisprudencia ha tenido que estudiar los incumplimientos resolutorios en función de los distintos tipos y modalidades de incumplimiento, y, de entre todos ellos, el retraso es precisamente uno de los que más dificultades ha causado en la búsqueda de una cierta sistematización y uniformidad de criterios.

En primer término, hay algunos supuestos que pueden resultar de gran ayuda a los Tribunales a la hora de juzgar si el retraso es resolutorio (o que, incluso, limitan la función judicial en este ámbito200): así, la existencia de un término esencial, de una condición o cláusula resolutoria expresa201 (como la que se prevé en el art. 1504 CC, supuesto complejo que puede considerarse que limita la eficacia del pacto comisorio202), o de supuestos de resolución automática (así, el artículo 1505 CC, en materia de compraventa de bienes muebles, considerado una condición resolutoria implícita203).

Aunque, en particular, los supuestos previstos en los artículos 1504 y 1505 CC tienen efectos más radicales204, se ha de tener en cuenta que, pese a que las partes pueden pactar como resolutorio un retraso que, por su gravedad, no lo sea205, en muchas ocasiones el Tribunal termina por examinar la entidad del retraso, y, en concreto, se tiende a analizar la verdadera eficacia del término pactado como esencial, en función de si verdaderamente actúa como tal en el contexto del contrato206, o si dicho pacto puede identificarse, más bien, con una cláusula de estilo sin ulterior eficacia207.

Pues bien, si en estos supuestos ya pueden aparecer complicaciones, cuando no nos encontramos ante ninguna de estas situaciones, determinar si el retraso es suficientemente grave como para justificar la resolución supone una tarea todavía más compleja.

Durante un cierto tiempo, se entendió que la constitución en mora era un requisito imprescindible para la resolución; ello fue debido, además de a la concepción de algunos autores, que entendían que la constitución en mora del deudor era el mecanismo que permitía, en una expresión muy utilizada, “fijar el hecho del incumplimiento”208, también a una línea jurisprudencial que disponía que el simple retraso no era suficiente para resolver (entre otras, la STS de 5 de enero de 1935 decía que “el mero retraso no equivale a verdadero y propio incumplimiento”)209.

En relación con esta última, que se considera superada, se ha indicado que fue fruto de una interpretación incorrecta o simplificada: a lo que esta doctrina jurisprudencial se refería es a que un simple retraso no es necesariamente un incumplimiento resolutorio, debiendo concurrir otras circunstancias de las que se desprenda la gravedad del incumplimiento210. Pero, como hemos avanzado ya, el retraso puede suponer un incumplimiento y determinar, definitivamente, la resolución211, marcadamente cuando acarree la inutilidad de la prestación, la frustración del fin del contrato, o las legítimas expectativas de la parte212 o también, en planteamientos jurisprudenciales con mayor incidencia reciente213, cuando no resulte exigible una mayor espera al acreedor214.

Dicho esto, puede defenderse que cabe basar la resolución en un retraso aun faltando la mora, cuando éste sea lo suficientemente grave, pudiendo entenderse que ésta no es, por tanto, requisito de la resolución; posición que es, además, la asumida por la doctrina mayoritaria215. Entre otras razones, porque puede considerarse que una y otra van dirigidas a fines distintos, lo cual se aprecia ya observando que la mora requiere la posibilidad de cumplimiento posterior –y requiere, además, la efectiva exigencia del cumplimiento al deudor–, mientras que la resolución procede en los supuestos en los que el incumplimiento puede entenderse como definitivo y el cumplimiento o bien ya no es posible, o bien ya no es deseado por el acreedor216.

No obstante, no puede tampoco prescindirse de algunas ideas apuntadas por alguna doctrina, que, fundadamente, entiende que la constitución en mora será una señal de la gravedad del retraso, y que su falta podría indicar lo contrario217; al tiempo que, para otros autores, resolver sobre la base de un incumplimiento retrasado, cuando este retraso se hubiera prolongado en el tiempo, y sin haber constituido en mora al deudor, puede considerarse una conducta contraria a la buena fe218. Estos planteamientos matizan la regla general en la materia de que la constitución en mora no es requisito de la resolución.

A su vez, estas ideas han de combinarse con el hecho de que la constitución en mora no es suficiente, por sí sola, para determinar la gravedad del retraso y su cualidad de resolutorio: por tanto, ni es requisito de la resolución ni sirve como único expediente sobre el que fundamentarla219.

Por tanto, como se ve, cuando nos hallemos ante una resolución basada en un retraso en el cumplimiento, será preciso estudiar las circunstancias concurrentes para determinar si el retraso verdaderamente justifica el recurso a la resolución220; si es, en fin, resolutorio.

Es un sistema indubitadamente complejo, y no siempre ofrece a las partes el grado idóneo de seguridad; pero, a su vez, estas características se corresponden, en suma, con las que pueden observarse en cualquier sistema basado primordialmente en el incumplimiento esencial.

En la actualidad, la jurisprudencia se está abriendo paulatinamente a algunas de las nuevas soluciones propuestas por los textos de modernización (a tal efecto puede verse la STS de 25 de mayo de 2016, de la que más adelante hablaremos en profundidad). Y es que, como veremos, modelos como el del plazo adicional pueden ofrecer una mayor seguridad a este respecto; razón por la cual la generalidad de los textos que analizaremos incorporan lo que podríamos denominar este nuevo modelo resolutorio, con raíces en la doctrina alemana, que implica optar por soluciones extrajudiciales y de carácter unilateral221.

Más adelante retomaremos todas estas cuestiones a propósito de la explicación del Nachfrist y su posible expansión en nuestro ordenamiento222. De momento, el resumen ofrecido servirá para encarar la explicación de los distintos sistemas resolutorios acogidos por los textos que se examinarán.

1. Para Castán, “el efecto cardinal de la obligación es su ejecución o cumplimiento” (1988, p. 205). Vid. también Gutiérrez Fernández, 1871, p. 51; Sánchez Román, 1899, pp. 298 y ss.; Rivero, 1985, p. 183.

2. Beltrán de Heredia conceptualizaba el cumplimiento como un momento en el que la obligación todavía está viva y refería cómo la doctrina de otros ordenamientos europeos, como la italiana y la suiza, entendía que el cumplimiento podía ser visto igualmente como un efecto de la obligación (1956, p. 19). En este último sentido, Cardenal Fernández, 1979, p. 29; Rivero, 1985, p. 184.

3. Según Díez-Picazo, cumplimiento e incumplimiento son “las dos grandes alternativas en que puede desembocar el vehículo dinámico en que la obligación consiste” (2008, p. 541). Para Castán, son los dos efectos directos de las obligaciones (1988, p. 208).

4. Vid., por todos, Beltrán de Heredia, 1956, p. 208; Rivero, 1985, pp. 183, 185; Baraona González, 1998, pp. 89, 96, 92; Albaladejo, 2011, p. 169. En el ámbito jurisprudencial, se ha manejado en los últimos tiempos una definición de cumplimiento según la cual “todo acto que comporte una exacta ejecución de la prestación debida reportando la satisfacción del interés del acreedor” (entre otras, la STS de 4 de marzo de 2013).

5. Díez-Picazo, 1969, p. 387 y 2008, p. 647; Rivero, 1985, p. 184.

6. Díez-Picazo, 2008, pp. 541, 542; Albaladejo, 2011, p. 122.

7. Díez-Picazo expresa que el concepto de incumplimiento es “aparentemente sencillo, pero sólo aparentemente sencillo”, y que “la doctrina navega en este punto por un mar de confusiones” (1969, p. 385; 2008, p. 647). Roca Trías indica que el hecho de que el Código Civil no sólo no defina el incumplimiento, sino que ni siquiera describa las situaciones que lo producen ha tenido como consecuencia que no se sepa a ciencia cierta en qué consiste (2011, p. 5).

8. Vid., por todos, Castán, 1951, p. 117 (que distingue entre el incumplimiento propio o “verdadero” y el incumplimiento impropio, dentro del cual se incluiría, como hipótesis más importante, la del incumplimiento con relación al tiempo); Díez-Picazo, 1969, p. 385-387; Jordano Fraga, 1987, p. 35; o Díez-Picazo Giménez, con variaciones sobre la clasificación de Díez-Picazo (1996, pp. 380 y ss.). Delgado Echeverría (1985a, p. 223), por su parte, distingue entre varios supuestos de incumplimiento: el deudor se retrasa en cumplir, siendo todavía posible el cumplimiento; el cumplimiento es definitivamente imposible; el deudor ha realizado prestación inexacta; el deudor no quiere cumplir.

9. Díez-Picazo, al hablar del “amplio abanico” en que pueden consistir lo que denomina como “lesiones del derecho de crédito”, se refiere también a estas dos posibilidades (2008, pp. 654 y 655).

10. Existen, además, otras posibles causas de incumplimiento definitivo. Siguiendo a Díez-Picazo (2008, p. 765), se podrían añadir, además de la imposibilidad sobrevenida de la prestación y la imposibilidad temporal con frustración del fin del negocio, la voluntad inequívoca del deudor de no cumplir, la violación de una obligación negativa y la falta de obtención del resultado en las obligaciones de resultado.

11. Todavía se ve, recientemente, en Moratilla Galán, 2010, p. 325. Vid., sobre esta cuestión, Díez-Picazo Giménez, 1996, p. 398, 399. En la jurisprudencia, vid. las SSTS de 18 de marzo y de 21 de julio de 2014, para el cumplimiento tardío como cumplimiento defectuoso.

12. Así, por ejemplo, el mecanismo Nachfrist suele entenderse aplicable sólo a los casos de retraso, y no a los de falta de conformidad o incumplimiento defectuoso, de igual modo que el remedio de reducción del precio se vincula con la falta de conformidad (en contra, Vaquer Aloy, 2003, p. 542), como también en algunos sistemas se exige, para los casos de falta de conformidad, agotar el remedio de cumplimiento antes de acudir a la resolución (San Miguel Pradera, 2011, p. 1482 y ss.), o en materia de consumo se prevén soluciones diferentes para ambos supuestos de incumplimiento.

13. Así, en relación con los supuestos a los que se aplican la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus. En este sentido, las SSTS de 3 de diciembre de 1992, 22 de octubre de 1997, 20 y 26 de junio de 2002, y otras que las citan, incluyendo algunas más recientes como las de 26 de febrero, 4 de marzo y 19 de abril de 2013, indican que la exceptio non adimpleti contractus sólo cabe frente al incumplimiento de una obligación básica en la relación, no siendo suficiente el cumplimiento defectuoso, parcial, o el de prestaciones meramente accesorias.

14. En este sentido, Carrasco González, 2014, p. 291. En la jurisprudencia, entre otras, es muy clara la STS de 25 de febrero de 1983, comentada por Albaladejo (2011, p. 186). En otro sentido, Díez-Picazo Giménez, quien, si bien estima que todo deudor incumplidor puede ser puesto en mora, considera que cuando se ha hecho algo por parte del deudor, y se ha hecho mal, o parcialmente, el incumplimiento no se entenderá retrasado, sino defectuoso o parcial, según el caso (1996, pp. 392, 416, 420, entre otras).

15. Vid. Jordano Fraga, 1987, p. 38; Badosa Coll, 1991, pp. 35, 36; o Díez-Picazo Giménez, para quien la discusión entre una corriente y otra carece de importancia, ya que ambas negarían el binomio incumplimiento-culpa, en el sentido de que lo que realmente se discute es si la responsabilidad proviene de la falta de diligencia (cosa que defenderían las corrientes subjetivistas) o de la falta del suceso que suponga un caso fortuito (según las corrientes objetivistas), y, siempre según la autora, es lo mismo decir que hay responsabilidad si hay culpa, que decir que hay responsabilidad si no hay caso fortuito (1996, pp. 176, 177, 360).

16. Respecto a la contraposición entre los sistemas de responsabilidad subjetivistas y objetivistas, nos gusta especialmente, por su claridad, lo que dice Palazón Garrido al respecto, cuando identifica a los sistemas subjetivos como aquéllos que parten de la culpa del contratante incumplidor, y a los objetivos como aquellos en los que el incumplimiento se podrá justificar a partir de una causa de exoneración de la responsabilidad (2016b, p. 975).

17. Morales Moreno, 2014, p. 26.

18. Delgado Echeverría, 1985a, p. 223; Jordano Fraga, 1987, p. 68.

19. Es representativa la obra de Castán, que relaciona el incumplimiento únicamente con el dolo y la negligencia, indicando que en cualquier otro caso no se podrá tener al deudor como responsable de la falta de cumplimiento (1988, p. 210). Entre los autores más recientes, puede verse a Albaladejo (2011, pp. 172, 173). En contra, Díez-Picazo Giménez considera que el sistema del Proyecto de 1855 era de corte subjetivista (1996, pp. 120, 121).

20. En la doctrina italiana, Osti cuestionaba ya en 1973 la necesidad de culpa (1973, pp. 74-78, 111-113, 462-465), al igual que Giorgianni, poco después, tanto para el incumplimiento como, de manera muy avanzada, para sus efectos, con excepción del remedio indemnizatorio, al que sí conecta con la imputabilidad, salvo en las pecuniarias (1975, pp. 29, 30, 315, 323, 324).

21. El propio Jordano Fraga dice que sólo Puig Brutau ha recogido estas ideas con anterioridad en la doctrina española (1987, pp. 26, 27). Posteriormente, Díez-Picazo los reconoce como tales (2008, pp. 714 y 715).

22. Baste comprobar que, en la última edición del volumen dedicado a las relaciones obligatorias de los Fundamentos de Díez-Picazo, publicado en el año 2008, el autor todavía se refiere a la línea subjetivista como “predominante” (p. 712).

23. Vid. su obra de 1991 “El sistema de responsabilidad contractual (materiales para un debate)”.

24. Pp. 1720, 1721, 1737 y ss. Esta idea se observa también, entre otros, en Díez-Picazo Giménez (1996, p. 380; también, pp. 356-358, 380 y ss.).

25. “La modernización del Derecho de obligaciones”, en 2006, o, más recientemente, “La noción unitaria de incumplimiento en la propuesta de modernización del Código Civil”, en 2014.

26. Díez-Picazo cita a Ihering para expresar que en las economías desarrolladas no hay razón para defender la idea del favor debitoris, toda vez que gran parte de la población es acreedora de entidades como bancos y compañías de seguros, grandes entidades deudoras (2008, p. 650). No obstante, no parece inimaginable que estos supuestos pudieran tener regímenes propios, como veremos.

27. Debe quedar claro que se trata de algo predicable únicamente, en principio, respecto de las obligaciones de medios. Así lo han visto también muchos autores, que critican la concepción subjetiva del incumplimiento precisamente en este aspecto. Por ejemplo, Díez-Picazo (2008, pp. 648 y 714), o Díez-Picazo Giménez, 1996, p. 369. Y, en la jurisprudencia, entre otras, la STS de 3 de abril de 2009.

28. Díez-Picazo Giménez, 1996, p. 143.

29. Díez-Picazo, 2008, p. 648.

30. Ruiz-Rico Ruiz se refiere a la aplicación “incansable” del criterio de la culpa en materia de retraso por parte de la jurisprudencia, incluso a pesar de la interpretación de una parte de nuestra doctrina (1990, p. 1899). Mucho más recientemente, dice Palazón Garrido que la lista de resoluciones del Tribunal Supremo que establecen la culpa como presupuesto del deber de indemnizar “sería interminable” (2016b, p. 975). En relación con el origen del resarcimiento como pena privada, vid. De Cupis, 1975, pp. 749 y ss.

31. A pesar de esto, algún autor sigue manteniendo la posible necesidad de culpabilidad para la resolución, en una posición doctrinal residual (singularmente, Álvarez Vigaray, 2009, pp. 159-168).

32. Roca Trías, 2011, p. 5 y ss.

33. Entre nuestra doctrina, obras como la de Clemente Meoro (1998) o la más reciente de González Pacanowska (2013), entre alguna otra que se citará en este trabajo, destacan por otorgar una sistematización a los distintos criterios utilizados por los Tribunales en esta materia.

34. Para una exposición de los distintos criterios utilizados con referencias cronológicas, vid. Fernández Urzainqui, 1997, pp. 3 y ss., con cita de abundante jurisprudencia. Con referencia a los distintos términos utilizados, vid. Gómez Pomar, 2007, pp. 29, 30; San Miguel Pradera, 2011, pp. 1697 y ss.

35. Díez-Picazo Giménez, con cita de la STS de 5 de junio de 1989 (1996, p. 501).

36. Díez-Picazo comenta críticamente la relación entre este criterio y la culpa. Entiende que la cuestión de la imputabilidad es independiente con respecto a la resolución, en el sentido de que la culpabilidad del deudor no determina ni ha determinado, necesariamente, el decreto por el Tribunal de turno de la resolución, como prueba el hecho de que en multitud de ejemplos se haya concedido dicha resolución ante casos de imposibilidad sobrevenida fortuita (2005, p. 15), o de que se haya aceptado, en otras ocasiones, el criterio del “hecho obstativo, que de un modo absoluto, definitivo e irreformable” impidiera el cumplimiento (p. 18), el cual, evidentemente, excluye también la concurrencia de culpa como requisito sine qua non (pp. 16-18, 27, 28, 92 y ss.).

37. Vid. San Miguel, 2011, p. 1700, y la jurisprudencia que allí se cita.

38. Por todas, la muy expresiva STS de 22 de diciembre de 2006.

39. Vid. San Miguel Pradera, 2011, pp. 1700, 1701. Vid. también el matiz que aporta González Pacanowska sobre la pervivencia de cierta intencionalidad en expedientes traídos de algunos de los textos de referencia en el movimiento modernización (2013, p. 8223)

40. Xiol Ríos, 2011, p. 4.

41. Como resalta Gómez Calle, el afán modernizador del Tribunal Supremo es todavía más perceptible desde que existen estos textos de modernización, que son invocados “con cierta frecuencia” por los tribunales para interpretar algunas de las normas de nuestro ordenamiento, tomando como justificación el dictado del artículo 3.1 CC en cuanto que admite la realidad social del tiempo en que las normas han de aplicarse como criterio interpretativo (2012, p. 31); normas entre las que se incluye, precisamente, el artículo 1124 CC, en materia de resolución (Clemente Meoro, 2011, p. 5).

42. Y no sólo, pues no puede dejarse de lado la iniciativa que suponen los Principios Latinoamericanos de Derecho de Contratos, los cuales son espejo de muchas de las concepciones propias del soft law europeo. En este sentido, Morales Moreno, 2011a, p. 1.

43. Vid. Morales Moreno, 2011a, p. 2; 2006, pp. 26 y ss.; Roca Trías, 2011, p. 2.

44. Vaquer Aloy habla de los primeros estadios en los que esa idea saltó al ámbito europeo tras varias resoluciones del Parlamento Europeo (las del 26 de mayo de 1989 y 6 de mayo de 1994; es decir, siempre tras la estela de la CISG de 1980) que apuntaban en este sentido (2015a, p. 23).

45. Ibíd.

46. Perales Viscasillas lo caracteriza como aquellos “textos normativos que no tienen fuerza de obligar en sí misma, lo que facilita su actualización y revisión, sino que dependen para su eficacia del acuerdo de las partes, a diferencia de otros instrumentos como las Convenciones o los Tratados Internacionales que, una vez producida su incorporación al Derecho interno y dándose sus condiciones de aplicabilidad, resultan inmediatamente aplicables a una transacción salvo que las partes decidan excluirlos” (2007b, p. 2).

47. Para Morales Moreno, aunque el proceso de modernización no dé como resultado un Código Europeo, sí habrá tenido el resultado de establecer un lenguaje común a todos los ordenamientos de la zona de influencia de este movimiento (2011a, p. 2). En el mismo sentido, Hesselink, 2001, p. 13.

48. El Libro V de la Propuesta, dedicado a Obligaciones y Contratos, se publicó por vez primera en 2016. La versión completa de la Propuesta se ha publicado en 2018.

49. Morales Moreno, 2006, pp. 32-33.

50. Morales Moreno, 2014, p. 27; San Miguel Pradera, 2004, pp. 123, 124.

51. Dice Vaquer Aloy que el centro de gravedad se desplaza hacia los remedios frente al incumplimiento, de forma que el énfasis se sitúa en la protección que se concede a la parte de la relación cuyas expectativas resultan frustradas por el incumplimiento (2003, p. 526).

52. Vaquero López, 2016, p. 821. Vid. también Lando, 2004, pp. 510, 511.

53. Vaquero López comenta que no se corresponden con el Derecho anglosajón ni el concepto de “fuerza mayor” que se usa en algunos textos (así, el art. 7.1.7 Principios Unidroit), toda vez que su único efecto es exencionar al deudor del pago de la indemnización, ni tampoco el propio concepto de incumplimiento, por incluir, sin perjuicio de su menor alcance –sobre todo, en el ámbito indemnizatorio–, también los incumplimientos excusables (2016, p. 854, notas al pie n.º 89, 90). Para Morales Moreno esto se debe, probablemente, al hecho de que el efecto principal del incumplimiento del sistema inglés es la indemnización de daños y perjuicios, por lo que el concepto se construye a la medida del remedio, mientras que en las Propuestas de modernización se construye un concepto general que sirve de base a todos los remedios (2014, pp. 32, 33).

54. En la edición comentada del DCFR, de hecho, se incide el uso del concepto unitario de incumplimiento que este texto realiza en éste y otros artículos: “Under the sistem adopted in these rules non-performance of an obligation is any failure to perform the obligation. There is a unitary concept of non-performance”, insistiéndose en la idea de que nos encontraremos ante un incumplimiento sea éste excusado o no (“whether or not excused”), y que el incumplimiento, según se recoge en el texto, “covers failure to perform an obligation in any way, whether by a complete failure to do anything, late performance or defective performance”. También se refiere al uso de este concepto unitario de incumplimiento en comparación a lo que se hace en otros sistemas legales (“This unitary concept of non-performance is found in some but not all of the legal systems”), aunque se indica que el incumplimiento del sistema legal español es de carácter amplio, en el sentido de que contempla cada contravención como incumplimiento (2009, pp. 700-702).

55. Morán Bovio critica que haya de acudirse a otros artículos del texto para conocer cuáles son las circunstancias que hacen excusable el incumplimiento en lugar de incluirse en la propia definición (2003, p. 324): aunque esto es práctica común en este tipo de textos.

56. Podríamos encontrar otras definiciones en instrumentos que también han sido relevantes en el movimiento modernizador. Así, por ejemplo, podrían citarse los Acquis Principles, o Principios del Derecho contractual comunitario, cuyo objeto no es, ciertamente, innovar, sino reflejar los principios del acervo comunitario, y que han servido para la posterior redacción, junto con los trabajos del llamado Study Group, del DCFR. El artículo 8:101 de este texto indica que “es incumplimiento cualquier cumplimiento insuficiente de una obligación, incluido el cumplimiento moroso, el cumplimiento defectuoso y la infracción del deber de cooperar con el fin de procurar la plena eficacia de una obligación” (la traducción castellana del mismo puede consultarse en Arroyo i Amayuelas, 2008, pp. 211 y ss. –en particular, 219 y ss.–). Como se ve, mantiene las notas principales de la noción de incumplimiento en los otros textos (incumplimiento neutro, objetivo, amplio), pero incorpora también ciertas dosis de novedad: así, se refiere expresamente al cumplimiento para definir el incumplimiento, nombra no al retraso en el cumplimiento, sino al cumplimiento moroso, e incluye también la infracción del deber de cooperar, predicable de la persona del acreedor, como incumplimiento.

57. La definición de incumplimiento del artículo 89 del Proyecto indica que “una obligación contractual se considera incumplida cuando uno de los contratantes o sus colaboradores o auxiliares adoptan un comportamiento diferente en relación a aquél previsto en el contrato”. Se trata de una conceptualización que se aleja en su aspecto formal de las definiciones que el resto de textos citados presentan y al respecto de la cual, no obstante, se ha dicho que supone una concepción del incumplimiento en términos objetivos (Vaquer Aloy, 2003, p. 531; Vattier Fuenzalida, 2008, p. 1857).

58. San Miguel Pradera enfatiza que la novedad se encuentra, más que en los propios remedios, en su diseño (2011, p. 1689).

59. Sobre la utilización de este término con preferencia a otros que se encuentran, a diferencia de éste, arraigados en nuestra tradición jurídica, y entendiéndolo más flexible, Morales Moreno, 2011b, p. 402. En alguna ocasión, empero, han recibido otra denominación; puede verse en la traducción que Arroyo i Amayuelas (2008) hace de los Acquis Principles (que, en su versión original, utilizan también el término “remedies”), en la que esta palabra se traduce por la expresión “medios de tutela”.

60. Estos remedios se identifican con la mayor parte de las consecuencias del incumplimiento apreciadas por la doctrina y los Tribunales, con la salvedad del remedio de reducción del precio, previamente inédito en nuestro ordenamiento como remedio generalmente aplicable frente al incumplimiento y previsto únicamente en el artículo 1486 CC en sede de compraventa (vid. Verdera Server, 2014a, p. 89).

61. Morales Moreno, 2006, pp. 17-54.

62. Como dice San Miguel Pradera, la idea “básica y unitaria” de incumplimiento utilizada no excluye la posibilidad de introducir, en su caso, otros elementos valorativos a efectos de limitar la aplicación de algún remedio (2004, p. 124; vid. también 2011, p. 1689). En el mismo sentido, Verdera Server expresa que, aunque todos los incumplimientos serán reconducibles al concepto general de incumplimiento, “cada remedio requiere que el incumplimiento que se adopta como presupuesto presente unos perfiles peculiares”, lo que para el autor compromete la caracterización del incumplimiento como concepto unitario o, cuando menos, la matiza (2014a, pp. 71-73).

63. Fenoy Picón, 2010, p. 81.

64. Véase que, en la doctrina italiana, cuando ya comienza a plantearse, mucho antes que en España, la objetivación de todos los medios de tutela frente al incumplimiento, entiende Giorgianni que el único remedio acaso susceptible de quedar sujeto a requisitos de culpabilidad es el indemnizatorio (1975, pp. 29, 30). En nuestra doctrina, vid. Díez-Picazo, 2008, pp. 648, 649, 711; en un sentido más general, San Miguel Pradera, 2004, pp. 123, 124. Precisando la cuestión, y en sentido contrario a una posible vinculación con la culpa, vid. Morales Moreno, 2014, pp. 30, 31.

65. En varios de estos textos se prevé expresamente que las partes puedan incluir una cláusula destinada a limitar o excluir alguno de los remedios frente al incumplimiento, si bien con limitaciones relacionadas, en general, con la buena fe y lo que los textos llaman fair dealing, o con la protección del equilibrio contractual entre las partes en la contratación con condiciones generales (arts. 4:118 y 8:109 PECL, y artículos II.–7:215 y III.–3:105 DCFR). La CISG, por otra parte, indica de manera más general que las partes podrán excluir la Convención o “establecer excepciones a cualquiera de sus disposiciones o modificar sus efectos” (art. 6), y de un modo similar se expresan los Principios Unidroit, que prevén que las partes puedan “excluir la aplicación de estos Principios, así como derogar o modificar el efecto de cualquiera de sus disposiciones, salvo que en ellos se disponga algo diferente” (art. 1.5), con los límites generales de la buena fe y la lealtad negocial (art. 1.7.1), que no son susceptibles de exclusión o limitación (art. 1.7.2); y también en el CESL (arts. 1 y 2, en general; 56, 58 sobre consumidores). Las Propuestas nacionales de (PMCC y PCC) apuntan únicamente a la libertad de las partes para “ampliar, modificar o suprimir” el deber de indemnizar los daños causados (arts. 1212 PMCC y 518-26 PCC).

66. Destaca la regulación de este remedio por la PMCC, que no lo incluye en su enumeración de remedios del art. 1190, sino en el artículo siguiente. El hecho de que pueda considerarse como un “límite a la pretensión de cumplimiento” (Gómez Calle, 2012, p. 43; Díez-Picazo, Roca Trías y Morales Moreno, 2002, p. 348), y funcione a modo de excepción (vid. García Pérez, 2011, p. 349) podría explicarlo, aunque la doctrina ha entendido que debería haberse recogido expresamente como remedio (San Miguel Pradera, 2011, p. 1693; Fenoy Picón, 2011, p. 1493; Verdera Server, 2014a, pp. 67, 84, 85). Así se recoge, de hecho, en la posterior PCC (art. 518-13).

67. Vid. Verdera Server, 2014a, pp. 75 y ss.

68. En este sentido, Salvador Coderch, 1998, pp. 653, 654; Clemente Meoro, 2011, p. 4; Roca Trías, 2011, p. 11; Gómez Calle, 2012, p. 81; Morales Moreno, 2014, p. 44.

69. Esta distinción, seguida por más de un texto, da lugar a que los intereses tengan un carácter objetivo estricto. Esto contrasta con el Derecho español, donde el artículo 1108 CC liga el devengo de intereses a la mora, tradicionalmente conceptuada como un retraso culpable. En materia de compraventa, se ha entendido también que el artículo 1501 CC exigiría la culpabilidad (vid. Fernández Costales, 2013, p. 1605; Fernández Campos, 2016, p. 234).

70. Letra F, párrafo 34.

71. Salvador Coderch, 1998, p. 653; Lando, 2004, p. 511.

72. Una excepción destacable se presenta en el artículo 162.3 del Proyecto Gandolfi, al prever, para ciertos tipos de profesiones liberales, la exoneración del deudor a través de la prueba de que la actividad profesional objeto del contrato se ha desarrollado con la diligencia requerida, a pesar de no haber alcanzado el resultado previsto, lo que, en opinión de Vattier Fuenzalida, es un privilegio a favor de este tipo de profesionales de muy difícil justificación (2008, p. 1860). Esta solución, que podría justificarse a través del acogimiento por parte de la Propuesta de la distinción entre obligaciones de medios y de resultado y su sujeción a distintos criterios de imputación, según veremos, no deja de suponer una importante desviación con respecto a las nuevas tendencias. Gandolfi explica que se trata de “una soluzione intermedia fra la responsabilità oggettiva del diritto inglese e la responsabilità per colpa quale prevista in altri ordinamenti europei”, que trae causa del art. 79 CISG, y que además supone una vuelta a la idea de culpa que, en todo caso, es excepcional en el texto (2001, pp. 461, 469).

73. Ha habido cierta discusión sobre la posibilidad de que los criterios relacionados en estos textos, comenzando por la CISG, pudieran cobijar cierta subjetividad. En relación con los términos empleados por la CISG, en un examen extrapolable, en su mayoría, a otros proyectos, vid. Salvador Coderch, 1998, pp. 641 y ss.; y López, 1998a, pp. 408 y ss. En relación, en concreto, con el remedio indemnizatorio –que, no en vano, es el que suele sujetarse a excusa–, se ha sugerido que la culpabilidad podría jugar algún papel a su respecto, sin perjuicio de que el incumplimiento, en sí mismo considerado, sea tenido de modo absolutamente objetivo. En este sentido se expresa Morales Moreno (2006, p. 51), aunque indica que también existe una tendencia a una mayor objetivación en este ámbito (pp. 31-33).

Vid. también el reciente análisis sobre estas nociones en el caso concreto de los Principios Unidroit (a propósito de los efectos del Covid-19 sobre las relaciones contractuales, e incluyendo comparativa con el Derecho español) de Díez Soto/González Pacanowska (2021, pp. 190 y ss.).

74. Vid. arts. 8:108 PECL, III.3:104 DCFR, o el 88 CESL. Sobre las circunstancias que puedan asociarse a la esfera de control del deudor, vid., Pantaleón Prieto, 1991, pp. 1059-1072; también, a propósito, concretamente, de los Principios Unidroit, Díez Soto/ Pacanowska González, 2021, pp. 197 y ss.

75. Así, la conducta de la otra parte, que pueda incluso impedir el incumplimiento (Vaquer Aloy, 2003, pp. 527, 528; Xiol Ríos, 2011, p. 8; Vaquero López, 2016, p. 852, nota al pie n.º 84). Este tipo de comportamientos también pueden identificarse con un propio incumplimiento de la contraparte (Vaquer Aloy, 2003, pp. 529 y ss.), así como con la mora creditoris (Vaquero López, 2016, p. 852). Lando introduce el concepto “mixed situations” para hacer referencia tanto a las situaciones en las que parte del incumplimiento se excusa, y la otra parte, no, como a aquéllas en las que parte del incumplimiento es consecuencia de la mora del acreedor (2004, p. 510).

76. Baraona González se refiere a esta corriente como algo distinto a la responsabilidad objetiva (1998, p. 59). Más recientemente, vid. Miranda Serrano, 2015, p. 1534.

77. Compuesta en ese momento, entre otros, por tres autores defensores de las nuevas tendencias, como lo son Díez-Picazo, Morales Moreno, y Pantaleón Prieto.

78. La PMCC no pudo, en ningún caso, contemplar la regulación contenida en el DCFR simplemente por cuestiones cronológicas, toda vez que ambos textos se publicaron en 2009.

79. Ente ellas, la publicación de Propuestas mercantiles que han incurrido en cierta extralimitación, denunciada por la doctrina, al regular instituciones y relaciones de naturaleza claramente civil (por todos, Gete Alonso-Calera, 2014, toda la obra, pero, en particular, pp. 42-63; García Rubio, 2014, pp. 10 y ss.; id., 2015, pp. 12 y ss.; Grupo ACTUALIZA, 2014, pp. 219-225; Verdera Server, 2014a, pp. 90, 91; Bercovitz Rodríguez-Cano, 2015, pp. 1241 y ss.).

80. Dice en concreto que “se inspira en la idea sostenida por Rudolph von Ihering de que cualquier política de favorecimiento del deudor y del llamado favor debitoris no es el mejor de los medios para hacer dinámica una economía” (apartado VIII).

81. Vid. Gómez Calle, 2012, p. 35; Morales Moreno, 2014, p. 28.

82. Morales Moreno ha realizado una crítica a esta definición a propósito de la mención realizada al incumplimiento de deberes, toda vez que, en su opinión, ésta traiciona el verdadero concepto de incumplimiento manejado por la Propuesta, que se refiere, más bien, al incumplimiento del contrato; además de poder traer consigo otras consecuencias perniciosas, como el posible afloramiento de la noción de culpa, entre otras. Según el autor se trata, no obstante, de una mera cuestión terminológica (2014, p. 28).

83. García Pérez, 2011, pp. 362, 363; Morales Moreno, 2014, p. 30, 31, 33. En el mismo sentido, y con referencia a la línea objetivista existente en nuestra doctrina y jurisprudencia, Xiol Ríos (2011, p. 4). Vid. también el completo análisis que Fenoy Picón realiza sobre el concepto de incumplimiento de la PMCC y sus notas características (2010, p. 70 y ss.; y, en particular, la p. 73 en relación con el retraso).

84. Fenoy Picón, 2010, p. 75. Vid. también Gómez Calle, 2012, p. 39.

85. Morales Moreno, 2014, p. 30. Vid. también Gandolfi, 2001, pp. 456-458; De los Mozos, 2002. En este sentido se pronuncia, también, la Exposición de Motivos de la PCC.

86. En este sentido, Roca Trías, 2011, p. 9.

87. Ibíd., p. 7.

88. Se ha dudado, en concreto, sobre el posible carácter cumulativo de ambos párrafos. En efecto, y atendiendo únicamente a la redacción del artículo, no queda muy claro si han de darse ambas circunstancias a un mismo tiempo o si, dadas separadamente, serán eficaces para excusar el incumplimiento a efectos del remedio en cuestión. De todas formas, si tenemos en cuenta que el sistema adoptado por la PMCC es en muchos aspectos reproducción casi exacta de los otros textos de los que venimos hablando, sería legítimo pensar que sólo se trata de una forma un tanto original de formular lo que, no obstante, seguiría teniendo el mismo contenido en lo esencial. Sobre esta cuestión, vid. Roca Trías, 2011, p. 11; Fenoy Picón, 2011, pp. 1654-1656; Gómez Calle, 2012, pp. 82, 83.

89. Así, el trabajo de Gómez Pomar dirigido a estructurar las soluciones del Código español vigente en remedios, aun sin incluir regímenes especiales de responsabilidad (2007, pp. 13, 14).

90. Aunque, según algunos autores, el artículo 1101 CC partiría de un concepto amplio de incumplimiento (González Carrasco, 2014, p. 292; en general, Rivero, 1985, pp. 183, 185), una gran parte de la doctrina lleva años reclamando una reforma en este sentido, capaz de ampliar el citado concepto y de clarificar el sistema de responsabilidad por incumplimiento del Código (por todos, Zurita Martín, 2015, p. 691).

91. Por todos, Clemente Meoro, 2011, p. 5; Roca Trías, 2011, p. 9; Gómez Calle, 2012, p. 33; Morales Moreno, 2014, pp. 24-26.

92. Entre otras, las SSTS de 22 de diciembre de 2006, 27 de junio de 2011, 25 de mayo de 2016, o 25 de abril de 2018. Es especialmente destacable la de 25 de mayo de 2016, que va estableciendo una comparación entre los criterios habitualmente utilizados por los Tribunales españoles en materia de incumplimiento resolutorio y los que se utilizan en los principales textos modernizadores.

93. Es el caso, por ejemplo, de las SSTS de 21 de octubre de 2011, 24 de abril de 2012 y 18 de julio de 2013, que citan la PMCC, y las STS de 20 de noviembre de 2017, que cita tanto la PMCC como la PCC.

94. Vid. Perales Viscasillas, 2007b, p. 7; Clemente Meoro, en relación con la integración e interpretación del art. 1124 CC a través de textos como la CISG y los PECL (2011, p. 5); Vaquer Aloy, 2013, pp. 93-115; Vendrell Cervantes, 2008, pp. 534 y ss.; en sentido crítico, Palazón Garrido, 2016a, pp. 887, 888. Vid. también la presentación de Morales Moreno a la versión española del DCFR (2015, pp. 23-25).

95. Esta misma idea la apuntaba Sancho Rebullida en el prólogo a Cardenal Fernández (1979, p. 21); vid. también Hernández Gil, 1962, p. 333; Andreu Martínez, 2003, p. 128. En la doctrina italiana, con anterioridad, vid. Giorgianni, 1975, p. 88.

96. Son ejemplos de esto las SSTS de 28 de septiembre de 2000, 18 de marzo de 2014, o 21 de julio de 2014.

97. Vid. Cardenal Fernández, 1979, pp. 47, 48; Giorgianni, 1975, p. 88.

98. Vid. Cano Martínez de Velasco, 1978, pp. 43-49; Vaquero López, 2016, p. 839.

99. Por todas, la STS de 5 de enero de 1935, y las que la siguen.

100. Vid. Badosa Coll, 1991, pp. 33, 34; Gramunt Fombuena, 1994, pp. 129 y ss.; Díez-Picazo Giménez (1996, p. 163, 402 y ss.); Cristóbal Montes, 1984, pp. 159 y ss., y 1985 pp. 119, 126.

101. Cristóbal Montes, 1985a, p. 119.

102. Por ejemplo, la de Díez-Picazo Giménez, quien entiende que el incumplimiento no viene del retraso, sino de la mora, y que la mora es una consecuencia del incumplimiento, si bien mora y retraso se dan a la vez, puesto que sólo la intimación del acreedor permite entender que se ha producido un retraso (pp. 415-417). También sobre la mora como efecto del incumplimiento, Viciano Pastor, 2012b, p. 155. Sea como fuere, en todo caso hay un incumplimiento –cuyo momento de verificación, según esta tesis, no varía–, y ya dijimos en otro trabajo que, si el mero retraso se ve, según estas corrientes, como incumplimiento, no hay razón para entender que la mora debiera dejar de serlo (Casanova Asencio, 2019, p. 272).

103. Por poner un ejemplo de cada extremo, podríamos citar, entre los autores clásicos, a Manresa (1901, p. 54) o a Castán (1988, pp. 210, 215), que relacionan directamente la mora (la mora, y no el retraso) con el incumplimiento; y, como autores modernos, a González Carrasco (2014, p. 293), o a Morales Moreno, que, al hablar del sistema actual de nuestro ordenamiento, engloba a la mora dentro de lo que él denomina “otras manifestaciones del incumplimiento” (2014, p. 26; también, p. 33).

104. Díez-Picazo Giménez se refiere a esta idea utilizando la expresión “incumplimiento temporal”, para distinguirla del incumplimiento definitivo (1996, p. 404).

105. También en este sentido se pronuncia Díez-Picazo cuando dice que, aun de considerar que el retraso no tiene efectos jurídicos, esto ha de entenderse solamente referido a la responsabilidad del deudor, ya que desde el momento en el que la obligación vence está el acreedor facultado para reclamar la prestación, no pudiendo el deudor oponerse justamente a ella (2008, p. 656).

106. Jordano Barea, 1951, pp. 306, 307; Cano Martínez de Velasco, 1978, pp. 2, 3, 28 y ss. Vid. también Cardenal Fernández, 1979, p. 147.

107. En la comparación del juego de la culpa en estos dos efectos del incumplimiento, vid. Cardenal Fernández, 1979, p. 55.

108. Abordamos una revisión de este requisito infra Cap. VIII, apartado II.

109. Vid. Díez-Picazo, 1969, pp. 383 y ss.; Castán, 1988, pp. 136, 212; Díez-Picazo Giménez, 1996, pp. 398, 399; González Carrasco, 2014, pp. 293, 304.

110. A favor, Baraona González (1998, p. 124); aunque este autor se dirige a demostrar la insuficiencia de la mora, que, no obstante, nos parece que no puede predicarse de la calificación del retraso como incumplimiento, pudiendo tener ambos efectos distintos.

En relación con la fijación del incumplimiento por la exigibilidad de la obligación, cabría estudiar si el hecho de que ésta fuera pura, condicional, o sometida a plazo o término puede incidir en la consideración del momento en que ésta queda incumplida por retraso, y en la posible necesidad de intimar al deudor a tal efecto. Refiere Díez-Picazo Giménez que sólo puede considerarse incumplida la obligación, en los supuestos de retraso, y para las obligaciones puras, sometidas a plazo inicial de cumplimiento y a condición suspensiva, cuando el acreedor exija el cumplimiento y el deudor no cumpla, en atención a distintos argumentos (1996, pp. 405, 424, 536), entendiendo que, si el deudor no tuviera que exigir el cumplimiento para considerar acaecido el incumplimiento, se podría llegar a la situación de que la obligación estuviera incumplida prácticamente desde su nacimiento (p. 537). En este sentido, y sin perjuicio de que más adelante volveremos sobre esta cuestión, parece lógico entender que existe un tempus modicum en el que el deudor puede cumplir una vez la obligación se encuentre vencida (Beltrán de Heredia, 1956, pp. 251, 252; Hernández Gil, 1962, pp. 351, 352, 358 y ss.), cosa que habría de aplicarse también si el acreedor demanda el cumplimiento inmediatamente después de entenderse vencida la obligación (supuesto en el que tampoco se evitaría el efecto advertido por la autora).

111. Morales Moreno, 2014, p. 33; Vaquero López, 2016, pp. 819, 820.

112. Morales Moreno, 2014, pp. 30, 33.

113. Sobre esta cuestión puede verse, en general, y para una referencia bien sintetizada, a Arroyo i Amayuelas, 2019, pp. 202, 203.

114. Vid. Scaevola, 1957, p. 593-595; y, recientemente, por todos, Díez-Picazo, 2008, pp. 686, 687, y Alonso Saura, 2011, pp. 31, 32.

115. Vid., por todos, Cano Martínez de Velasco, 1978, p. 65; Díez-Picazo, 2008, pp. 665 y ss.

En relación con el requisito de la liquidez, la doctrina llevaba un tiempo reclamando, primero (vid. Ruiz-Rico Ruiz, 1990, pp. 1903-1911), y reseñando, después (Sánchez de León Guardiola, 1996, pp. 507 y ss. (en particular, pp. 516-518); Ordás Alonso, 2004b, pp. 2191-2208; Díez-Picazo, 2008, pp. 668-672), la atenuación de este principio. A la vista de la última jurisprudencia en la materia, cabe hablar de una eliminación del mismo y sustitución por otro principio: el del llamado canon de razonabilidad en la oposición. En este sentido, se ha de señalar el Acuerdo de 20 de diciembre de 2005, a partir del cual se consolida lo que se ha entendido como una nueva orientación (STS de 3 de junio de 2016), que implica prescindir “del alcance dado a la regla in illiquidis non fit mora (...), atendiendo al canon de la razonabilidad en la oposición para decidir la procedencia para condenar o no al pago de intereses y concreción del dies a quo del devengo” (ATS 6 de febrero de 2019), “siendo determinante la certeza de la obligación, aunque se desconozca su cuantía” (STS 17 de abril de 2015). Con ello, se responde más adecuadamente “al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva de la tutela judicial”, a través de pautas como la razonabilidad en el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias concurrentes (STS de 3 de junio de 2016, ATS 6 de febrero de 2019). En este mismo sentido, las SSTS de 9 de febrero, 14 de junio y 2 de julio de 2007, 19 de mayo de 2008, 7 de abril de 2011, 12 y 5 de mayo de 2015.

116. Destacan, como autores a favor de la mora en las obligaciones negativas, y entre otros, Moisset de Espanés (1975, sobre todo, pp. 353 y ss.), Díez-Picazo, con una posición matizada (2008, pp. 665, 666), o Díez-Picazo Giménez, con una visión intermedia según la cual muchos de los supuestos que tradicionalmente se plantean como de infracción de obligaciones negativas son, en realidad, obligaciones positivas (1996, pp. 522 y ss.), y que ha obtenido algunas críticas, por entenderla poco respetuosa con la verdadera naturaleza de las obligaciones negativas (Andreu Martínez, 2003, pp. 142, 141).

117. Son incontables los autores que han entendido que la mora consiste o precisa del retraso culpable del deudor. Por todos, Scaevola (1957, pp. 585-587), Hernández Gil (1962, p. 332), Cano Martínez de Velasco (1978, pp. 28-32), Espín Cánovas (1983, p. 205), Castán (1988, p. 210), Ogáyar y Ayllón (1983, pp. 21, 22), Pantaleón Prieto (1991, p. 1059), Moratilla Galán (2010, p. 326), Albaladejo (2011, pp. 186-190). Repárese en que en esta lista (que no es exhaustiva) se contienen algunos autores recientes y, además, otros que defienden la concepción objetiva del incumplimiento, como es el caso de Pantaleón Prieto, con la matización de que, en su visión, la culpabilidad sería presupuesto no de la propia mora, sino de la responsabilidad por mora.

En relación con la jurisprudencia, Ruiz-Rico Ruiz (1990, p. 1899) y Palazón Garrido (2016b, p. 975) se refieren a la ingente cantidad de sentencias que se pronuncian en este sentido.

118. Entre otros, Albaladejo, 1989, p. 355; Díez-Picazo, 2008, p. 656; Andreu Martínez, 2003, pp. 138, 139, 141. También Gramunt Fombuena, quien matiza que, en su opinión, la posibilidad de cumplimiento posterior no sería un requisito de la mora, sino más bien un presupuesto (1993, pp. 13 y ss.).

119. Por algún autor se ha entendido que estos términos no son enteramente equivalentes. La interpelación haría referencia al fenómeno desde el punto de vista de su emisión por el acreedor; mientras que la intimación se relaciona, en cambio, con su recepción por parte del deudor (Cano Martínez de Velasco, 1978, pp. 33, 34). Se admite, no obstante, que la jurisprudencia equipara por completo ambos términos (ibíd.; Hernández Gil, 1962, p. 334).

120. La doctrina se ha encargado, además, de examinar los requisitos de distinto orden (forma, objeto y contenido, capacidad de las partes y otros) que la interpelación del acreedor debería observar para su eficacia. Por todos, puede verse el clásico estudio de Hernández Gil (1962, pp. 333 y ss.). Más recientemente, vid. Díez-Picazo, 2008, pp. 672, 673.

121. Andreu Martínez, 2003, p. 148.

122. Cosa distinta es, claro, la posterior interpretación de los preceptos legales concretos o de las disposiciones de la obligación, más claros o menos, que la declaren como tal. En relación con los supuestos de mora por disposición legal y su interpretación, vid. Albaladejo, 1989, p. 362; Cardenal Fernández, 1979, pp. 343 y ss.; ibíd., pp. 161, 162.

123. Puede verse un estudio en profundidad en Andreu Martínez, 2003, pp. 160 y ss. Con matices diferentes a los de esta primera referencia, vid. Albaladejo, 1989, pp. 363, 364; Díez-Picazo, 2008, pp. 674, 675.

124. Vid. García Goyena, 1852, p. 44; Andreu Martínez, 2003, pp. 148 y ss.

125. Siguiendo en este punto a Andreu Martínez (2003, pp. 162, 163).

126. Albaladejo, 1968, pp. 9-31; 1988, pp. 29-52; 1989, pp. 355-374; 2000, pp. 611-630; 2011, pp. 194-196. Se adhieren a esta postura, entre otros, Badosa Coll (1991, p. 33), Montserrat Valero (2000, pp. 850, 851), o, en fechas más recientes, Moratilla Galán (2010, p. 327), y Ordás Alonso (2014, p. 36). Con una propuesta al respecto, vid. García Pastor, 1999, pp. 591-593.

127. Díez-Picazo, 2008, pp. 680 y ss. (en particular, para su visión, pp. 684-686); también, de manera muy sintética, Díez-Picazo Giménez, 2002, pp. 1738, 1739.

128. Cristóbal Montes, 1984, pp. 33-36; 1985a, pp. 91-128; 1985b, pp. 543-600. En el mismo sentido, por todos, Espín Cánovas (1957, p. 207), Cardenal Fernández (1979, p. 199), Delgado Echeverría (1985b, pp. 249, 250), o Baraona González (1998, pp. 51 y ss.).

129. Andreu Martínez, 2003, p. 163; Moratilla Galán, 2010, p. 327. En este sentido, también la STS de 5 de marzo de 1999.

130. Aunque es una materia susceptible de concienzudo análisis jurisprudencial, dado que no es el tema central de nuestro trabajo y que existen autores que, recientemente, han hecho estudios sobre el tema, parece procedente citarlos a ellos. De entre ellos, uno de los análisis más completos es el de Ordás Alonso (2014, en particular, en las pp. 28-30 y 35, 36).

131. Vid. infra Cap. VIII, apartado I.

132. Vid. Cap. II y Cap. III, apartado I, 1.1.

133. Sobre la posible distinción como presupuesto distinto de la mora del acreedor de la falta de cooperación en el cumplimiento, con respecto a la negativa injustificada a recibir el cumplimiento, vid. Sabater Bayle, 1989, p. 2002.

134. Scaevola, 1957, p. 577. Como muestra de las distintas corrientes existentes al respecto, y también en el ámbito de los comentaristas clásicos del Código, Manresa sí la distingue como tal (1950, p. 125). Con posterioridad, vid. Sabater Bayle, 1989, pp. 1998, 1999; también, Cabanillas Sánchez, 1987, pp. 53 y ss. Para Puig Brutau, se trata simplemente de una cuestión terminológica (2006, p. 421).

135. En contra, Zimmermann opina que la mora del acreedor es la contraparte de la del deudor y no se diferencia, en esencia, de ésta (2006, pp. 817, 818).

136. Un importante sector doctrinal concuerda en señalar este aspecto como una carga, que no obstante también comporta beneficios para el deudor (por todos, Cabanillas Sánchez, 1987, pp. 72-75).

137. Caballero Lozano, 2003, p. 395.

138. Vid. Rubio Torrano, 1986, p. 3701 y ss. Este autor se hace eco de la prácticamente inexistente jurisprudencia recaída sobre el tema durante las primeras ochenta décadas de vigencia del Código Civil, en una tendencia corregida posteriormente, en sentencias como la de 30 de mayo de 1986.

139. En concreto, los arts. 1176, 1185, 1505, 1589, 1590 y 1452 CC (Sabater Bayle, 1989, p. 2000), a los que se suman el 332 y 368 CCom y el 48 de la Ley Cambiaria y el Cheque (Cabanillas Sánchez, 1987, p. 57).

140. Scaevola, 1957, p. 592.

141. En este sentido, es clave, todavía hoy, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1986, que se pronuncia en contra de la de jurisprudencia anterior que expresamente negaba que se diera este efecto. La delimitación concreta del mismo es, empero, cuestión de controversia entre la doctrina, en relación con el posible alcance de la culpa como requisito y en perjuicio, según los casos, de ambas partes. Pueden verse posiciones contrapuestas en Cabanillas Sánchez, 1987, pp. 1402 y ss.; Moreu Ballonga, 2006, p. 523; o Albaladejo, 2011, pp. 160 y ss. Esta discusión, sin embargo, puede considerarse estéril por mor de las nuevas tendencias en materia de incumplimiento, como se verá.

142. En este sentido, Cano Martínez de Velasco, 1978, p. 36; vid. las distintas corrientes al respecto en Caballero Lozano, 1992, pp. 20-26.

143. Sabater Bayle, 1998, pp. 2016, 2017, y pp. 2021 y ss. para otros posibles efectos; Cabanillas Sánchez, 1987, pp. 93 y ss.

144. La consignación no es posible en las obligaciones de hacer. Sólo sería posible el ofrecimiento de la prestación. En el caso de las obligaciones de no hacer, se ha dicho que tampoco esto es posible, y, de hecho, se ha discutido si puede producirse la propia mora del acreedor puede (por todos, Cano Martínez de Velasco, 1978, p. 91; Cabanillas Sánchez, 1987, pp. 1421 y ss.).

145. Vaquero López, 2016, p. 862. Roca Trías indica que todos estos textos asumen, de una forma u otra, la mora del acreedor, aunque “no tanto como causa de exoneración del deudor, sino como supuesto que impedirá al acreedor ejercitar alguno de los remedios previstos para el incumplimiento” (2011, p. 10).

146. Vid. Vaquero López, 2016, pp. 833, 834. Esta concepción se introduce a través de la CISG, cuando configura la cooperación del acreedor al cumplimiento como una verdadera obligación del comprador (art. 53), al tiempo que faculta al comprador para exigir al primero a que reciba las mercancías (art. 62). De igual modo, la noción amplia de incumplimiento permite entender, al contrario de lo que sucede en la PMCC, que las acciones del acreedor podrían también suponer un incumplimiento.

147. Vaquer Aloy, 2003, pp. 527, 529, 530; vid. también a Vaquero López, que va comentando la regulación de esta figura en los distintos textos de modernización (2016, pp. 843 y ss.).

148. Reverte Navarro, 1975, p. 27, y la doctrina allí citada.

149. Ibíd, p. 13.

150. Ibíd, pp. 13, 29, 30.

151. En relación con los sistemas inglés y francés, es de interés la obra de Whittaker (2002, pp. 261-285). Publicada con anterioridad a la reforma francesa, en gran medida se mantiene vigente respecto a la nueva redacción del Code Civil.

152. Al margen de que detrás de este artículo haya o no razones de equidad que motiven la fijación del plazo, estamos con el autor en que no se trata, en puridad, de fijación de un plazo adicional para el cumplimiento, sino de fijación del momento de cumplimiento de la relación obligatoria (Reverte Navarro, 1975, pp. 28, 29; también, Díez-Picazo, 2008, p. 375).

153. Admite Reverte Navarro que esta precisión no es unánime en la doctrina (ibíd).

154. Así, las dictadas después de la Guerra Civil española (en Beltrán de Heredia, 1956, p. 251, puede consultarse una lista exhaustiva de las mismas), o las recientemente dispuestas con ocasión de la crisis sanitaria mundial de 2020, en virtud de los Reales Decretos-leyes 8/2020, de 18 de marzo; 11/2020, de 31 de marzo; o 19/2020, de 26 de mayo.

155. Scaevola, 1957, pp. 594, 595; Castán, 1988, p. 216; Díez-Picazo, 2008, pp. 686, 687; Lacruz, 2011, p. 249.

156. González Pacanowska, 2013, p. 8240.

157. Vid. San Miguel Pradera, 2004, pp. 43-47, 455-458.

158. Vid. Zimmermann, 1996, pp. 809-814; Rodríguez-Rosado, 2013, pp. 122-127; Vattier Fuenzalida, 2005, p. 65.

159. Palazón Garrido, 2016a, p. 898.

160. Ibíd, p. 899.

161. Ebers, 2003, p. 1593.

162. Por todos, Rodríguez-Rosado, 2013, pp. 209-211.

163. Vid. Albiez Dohrmann, 2002a, pp. 1180-1182.

164. Arroyo i Amayuelas, 2018, p. 8.

165. Albiez Dohrmann, 2002a, p. 1180.

166. Vid. Arroyo i Amayuelas, 2019, p. 195.

167. San Miguel Pradera, 2004, pp. 475, 476.

168. Ebers, 2003, p. 1596.

169. Albiez Dorhmann, 2002a, pp. 1177-1179; Markesinis/Unberath/Johnston, 2006, pp. 420 y ss.

170. San Miguel Pradera, 2011, p. 50.

171. Así, para la reducción del precio (§ 440 BGB) –aunque no es un remedio generalizado a todos los tipos de incumplimiento, sino que se mantiene en el ámbito de la compraventa (Zimmermann, 2005, p. 76)–; la indemnización de los daños por incumplimiento o cumplimiento defectuoso (§ 281 (1) BGB, con las excepciones del párrafo segundo del mismo parágrafo); en el supuesto de reparación de daño del § 250 BGB; o también en el ámbito de la conocida como “excepción por inseguridad” (§ 321 (2) BGB). En relación con la compraventa, comenta Zimmermann que el legislador ha introducido un sistema gradual de remedios en el que se da preponderancia a la posibilidad de ejecución de la prestación correcta a través de la exigencia de un plazo previo, válido para el cumplimiento o la subsanación del cumplimiento ejecutado de manera defectuosa, y al que se sujetan el resto de remedios (2005, p. 104).

172. Markesinis/Unberath/Johnston, 2006, p. 422.

173. También los textos de Derecho uniforme y las propias Directivas de consumo (en concreto, la 44/99) han supuesto una influencia para la versión reformada del BGB. Lo comentamos a lo largo del apartado; vid. también Ebers, 2003, pp. 1596, 1597.

174. Vid. López López, 1998b, p. 426.

175. Sobre la incorporación del mecanismo en ambas Directivas vid. Arroyo i Amayuelas, 2019, pp. 203 y ss. En relación, a su vez, con la influencia de las Directivas sobre el BGB y la compatibilidad entre ambos, vid. Ebers, 2003, pp. 1558 y ss.; Zimmermann, 2005, pp. 97 y ss.

176. Vid. Ebers, 2003, pp. 1596; Zimmermann, 2005, p. 97; Arroyo i Amayuelas, 2019, pp. 193, 194.

177. Vattier Fuenzalida, 2005, p. 58, 63.

178. Markesinis/Unberath/Johnston estiman que, al contrario que el CISG, la Directiva sigue más fielmente el modelo alemán del Nachfrist, en particular, en sus artículos 6.3 y 6.6, referidos a la falta de conformidad (2006, p. 422).

179. Entiende Zimmermann que también en el nuevo BGB la generalidad de los remedios se supeditan al derecho de corrección del acreedor, en virtud de lo dispuesto por los §§ 437 y ss. BGB (2005, 104-106).

180. Arroyo i Amayuelas, 2018, pp. 16-19.

181. González Carrasco, 2013, p. 1277.

182. Y de que tenga, la Directiva 2011/83/UE, muchas excepciones en cuanto a su ámbito de aplicación (González Carrasco, 2013, p. 1276).

183. La configuración de la figura en esta norma la tratamos infra Cap. VII, apartado II, 2.

184. En idéntico sentido sobre el TRLGDCU, Fenoy Picón, 2015, p. 913; vid. también pp. 875-928, sobre el modelo Nachfrist en el TRLGDCU.

185. Vid. Fenoy Picón, 2011, p. 1577.

186. Vaquero López refiere su inclusión en otros sistemas: el finlandés, el sueco, o el belga (en este último, con menor importancia) (2016, p. 842). Palazón Garrido indica a este respecto que, aunque suelen citarse como paradigmas de esta tendencia el Nachfrist y el common law, son muchos los ordenamientos que siguen este régimen (2016a, p. 894).

187. González Carrasco ha lamentado que no se haya aprovechado la ocasión para introducir una reforma general del Derecho de obligaciones y contratos, limitándose el legislador a trasponer la Directiva (2013, p. 1218). En el mismo sentido, aunque de manera más incisiva, Carrasco Perera (2015, pp. 166, 168, 169). Aún con la lógica que estas críticas llevan consigo (especialmente, reparando en la falta de coherencia interna que respecto de más de un punto del sistema, siguiendo a Carrasco Perera, se presenta), quizás una reforma de tal calado requiriera de un proceso modernizador interno más profundo y sosegado.

188. Gómez Calle, 2012, p. 48; Rodríguez-Rosado, 2013, pp. 77 y ss. San Miguel Pradera destaca que el remedio de suspensión del cumplimiento tiene carácter sustantivo, mientras que la exceptio es de naturaleza claramente procesal (2011, p. 1690).

189. Vid., entre otras, la STS de 12 de marzo de 2009.

190. Siguiendo, además, lo que ya dice el art. 1124 CC (vid. Verdera Server, 2014a, p. 81).

191. Por todos, Ogáyar y Ayllón, 1983, pp. 44 y ss.

192. Vid., al respecto, San Miguel Pradera, 2004, pp. 36-54; Rodríguez-Rosado, 2013, pp. 115 y ss.; Palazón Garrido, 2016a, pp. 888 y ss.

193. Vid. Kleinschmidt/Grob, 2015, p. 687.

194. Palazón Garrido identifica este modelo como el propio del Derecho uniforme (2016a, p. 884).

195. Sobre este sistema y las posibles razones para ello, vid. Fernández Urzainqui, 1997, pp. 54 y ss.; Fenoy Picón, 2009, pp. 214, 215, y 2011, p. 1575; también, Rodríguez-Rosado, 2013, 211 y ss. Y, en general, Díez-Picazo, 2005, y 2008, pp. 849 y ss.; González Pacanowska, 2013, pp. 8218 y ss.

196. Un reconocimiento temprano de esta posibilidad, con cita de jurisprudencia de primeros del siglo pasado, lo hacen Pérez/Alguer (1933, pp. 196, 201). Vid. también, por todos, Clemente Meoro, 1998, pp. 122 y ss., y 2011, pp. 7, 8; Gómez Pomar, 2007, p. 30; Díez-Picazo, 2008, p. 813; San Miguel Pradera, 2011, p. 1716; Roca Trías, 2011, p. 18; Salas Carceller, 2014, pp. 397 y ss. (sobre todo, pp. 407-412).

197. Álvarez Vigaray, 2009, pp. 260, 261; San Miguel Pradera, 2004, pp. 367, 368.

198. Destaca el de San Miguel Pradera (2004, pp. 367-514).

199. Singularmente, la STS de 25 de mayo de 2016.

200. En relación con la exclusión de la participación del juez y el art. 1505 CC, así como otras excepciones a la resolución judicial, vid. Palazón Garrido, 2016a, pp. 891 y ss. En relación con el art. 1504 CC y la supresión de la facultad discrecional del juez de otorgar plazo de cumplimiento ex art. 1124.3 CC, Gregoraci Fernández (2015, p. 145). En relación con el término esencial como supuesto que impide, también, otorgamiento judicial de plazo, González Carrasco, 2014, p. 314.

Como es evidente, aquí dejamos al margen supuestos especiales que, por sus propias características, precisen de una concreta implicación del juez, como sucede en los casos de resolución en el ámbito del proceso concursal (vid., por todos, Díez Soto, 2014, pp. 339 y ss., en un sentido que se mantiene con la actual regulación, contenida en los arts. 160 y ss. del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal).

201. Que, a pesar de su nombre, no funciona como condición, sino como pacto resolutorio (Clemente Meoro, 2014, p. 323; vid. el resto de la obra en relación con el retraso resolutorio en los supuestos a los que se aplica el precepto, con abundante cita de jurisprudencia).

202. Por todos, Ataz López, 2013c, pp. 10.646 y ss., en particular, p. 10.649.

203. Álvarez Moreno, 2013, p. 1645.

204. Arroyo i Amayuelas, 2019, p. 193.

205. SSTS de 5 de febrero de 2014, 28 de junio y 30 de diciembre de 2015.

206. Vid. Cano Martínez de Velasco, 1978, pp. 19, 23; con explicaciones sobre los distintos tipos de plazo esencial, en función de su sanabilidad, Cardenal Fernández, 1979, pp. 81 y ss., y también Macanás, 2016, pp. 424 y ss.; Díez-Picazo, 2008, pp. 384, 385; Carrasco Perera, 2017, pp. 1090, 1096.

207. En este sentido, Verdera Server, 2014b.

208. Vid. Cristóbal Montes, 1985a, pp. 119, 120, 126. En contra, Díez-Picazo, 1969, pp. 399, 400. Una posición reseñable es la de Díez-Picazo Giménez, quien, aunque considera que la mora no es, en sí misma considerada, requisito de la resolución, entiende que sólo puede considerarse verificado el incumplimiento cuando el acreedor requiera el cumplimiento –lo que, en la práctica, da lugar a que la mora se produzca siempre antes de la resolución– (1996, p. 405, entre otras).

209. Por todas, además de la de 5 de enero de 1935, las SSTS de 10 de marzo de 1949, 20 de noviembre de 1984, 13 de julio de 1985, 25 de enero de 1991. En relación con las primeras sentencias en este sentido, vid. Jordano Barea, 1951, pp. 303, 304 y ss.

210. Díez-Picazo lo lleva entendiendo así desde hace décadas (vid. 1969, pp. 383 y ss., 394 y ss.; 2008, pp. 659 y ss., 832 y ss.), pudiendo ser considerado como el autor que fijó esta posición (Rodríguez-Rosado, 2013, p. 224).

211. En el mismo sentido, González Carrasco, 2014, p. 293.

212. SSTS de 9 de junio de 1986, 1 de abril de 2014, 14 de junio de 2011, 21 de marzo de 2012, 25 de octubre de 2013, o 25 de abril de 2018, entre otras muchas.

213. Vid., no obstante, sentencias anteriores reseñadas por Gil Rodríguez (2013, p. 1628).

214. SSTS de 5 de abril de 2006 y 27 de junio de 2011.

215. Vid., por todos, Fernández Urzainqui, 1997, pp. 60, 61, 74; Clemente Meoro, 1998, pp. 346 y ss.; Fernández González-Regueral, 1998, pp. 53 y ss.; Andreu Martínez, 2003, p. 159; Alonso Saura, 2011, p. 32; Álvarez Vigaray, 2009, pp. 198 y ss. (y, en particular, p. 209).

216. Cano Martínez de Velasco, 1978, pp. 34, 35; Cristóbal Montes, 1985a, pp. 92-96.

217. González Pacanowska, 2013, pp. 8221, 8222; González Carrasco, 2014, pp. 310-312. Desde un punto de vista distinto, producto de la influencia de doctrinas jurisprudenciales ya superadas (como la voluntad rebelde del deudor al cumplimiento como requisito para resolver), lo dice también Ogáyar y Ayllón (1983, pp. 89-91).

218. Rodríguez-Rosado, 2013, pp. 223-225. En este sentido, la STS de 14 de febrero de 2018.

219. En este sentido, Clemente Meoro, 1998, pp. 346 y ss.; Díez-Picazo, 2008, pp. 832 y ss.; Gil Rodríguez, 2013, p. 1628; Carrasco Perera, 2017, p. 1096.

220. Es de interés leer a González Carrasco, en relación con los supuestos que, en una situación de retraso, permiten, a su juicio, acudir a la resolución sin necesidad de esperar a la frustración definitiva del interés contractual (2014, pp. 295-303).

221. En relación con los supuestos en los que el retraso adquiere relevancia en este nuevo modelo resolutorio, sin perjuicio de lo que veremos, puede consultarse una exposición sistemática a propósito de la regulación contenida en los PECL por Vaquero López (2016, p. 857, 858).

222. Vid. Cap. VII.