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3. Non liquet

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Prozessrechtlich begegnet einem das Lückenproblem in der Diskussion über ein sog. non liquet („es ist unklar“).[105] Hiervon spricht man, wenn ein Gericht einen Fall nicht entscheiden kann, weil es an einer Regel fehlt oder das Gericht deren Inhalt nicht ermitteln kann. Taucht eine Lücke im Recht auf, hängt der Eintritt eines solchen non liquet davon ab, ob man den Richter für ermächtigt hält, diese im Wege der Analogie oder der Billigkeit zu schließen. Je mehr man in der Völkerrechtsordnung eine verfasste Werteordnung erblickt, desto eher wird man dem Gericht dies zubilligen. Anders aus einer traditionelleren Sicht: Hier kann ein non liquet mit Hilfe der Lotus-Regel ausgeschlossen werden, die immer dann, wenn eine Rechtsbindung nicht existiert oder nicht ermittelbar ist, auf die ungebundene staatliche Souveränität zurückgreift.

Als Beispiel eines non liquet aus der Praxis des IGH wird zumeist das Nuklearwaffen-Gutachten von 1996 genannt: Hier konnte der Gerichtshof nicht feststellen, dass der nukleare Erstschlag in jedem denkbaren Fall gegen das Völkerrecht verstoße.[106] Ob in einer extremen Notlage ein Staat zum Selbsterhalt einen solchen Schlag führen darf, hängt davon ab, wie man die Lücke füllt: durch Rückgriff auf übergeordnete Werte oder auf die staatliche Souveränität. Ein Ausweg aus der prozessualen „Zwickmühle“ kann für das Gericht auch die Verpflichtung der Streitparteien sein, den Konflikt im Verhandlungswege zu lösen.[107]

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