Читать книгу Lecciones de Derecho Mercantil Volumen I - Aurelio Menéndez Menéndez - Страница 59

La organización y la buena disposición de los distintos elementos integrantes del establecimiento es lo que confiere a este su peculiar aptitud al servicio de la actividad ejercitada por el empresario. Unos mismos o similares elementos pueden ser organizados de modo muy distinto por un empresario: en unos casos, la organización atraerá a la clientela y tendrá éxito; en otros, el resultado no será satisfactorio. Esa peculiar aptitud, esa potencialidad de éxito, no constituye un bien en sentido técnico-jurídico, ni siquiera un bien inmaterial o incorporal, sino simplemente una cualidad del establecimiento que dota a este de un mayor valor (v., sin embargo, STS de 15 de julio de 1985). La buena organización de los elementos dota al conjunto de un valor superior a la suma de los valores individuales de cada elemento. Con el nombre de «fondo de comercio» –y también de «aviamiento»– se hace referencia precisamente a esa plusvalía derivada de la organización de los elementos de toda clase que componen el establecimiento. Al adquirir un establecimiento mercantil, es muy frecuente que las partes determinen el precio atendiendo no solo al valor neto patrimonial de los elementos –es decir, a la diferencia de valor entre el activo real y el pasivo–, sino al valor del «fondo de comercio».

En los balances de ejercicio, el «fondo de comercio» solo puede figurar en el activo si se ha adquirido de un tercero a título oneroso (art. 39.4 C. de C.).

El «fondo de comercio» de un establecimiento puede depender de factores objetivos o subjetivos. El «fondo de comercio objetivo» es aquel que, por estar basado en las condiciones mismas de ese establecimiento, es susceptible de permanecer aunque cambie la persona del empresario titular del establecimiento (v.gr.: la capacidad de producción de una fábrica a determinados costes); el «fondo de comercio subjetivo» es el que está en función de la capacidad del empresario para crear, conservar y acrecentar la clientela. Mientras que el primero se transmite automáticamente con el establecimiento, el segundo no es susceptible de transmisión. Para impedir que, con ocasión de la transmisión del establecimiento, se produzca la pérdida o la disminución de la clientela, no es infrecuente que se establezcan pactos específicos entre comprador y vendedor (obligación de facilitar listas de clientes, contratación del vendedor como empleado del comprador durante un cierto tiempo, etc.). En todo caso, aunque no existiera pacto, pesa sobre el vendedor una obligación de no competencia como medio indirecto para no desviar la clientela (v. Lección 5, apartado II.4).