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30. Voraussetzungen des Verzugs

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Leistungsverzug des Schuldners ist nicht schon jede Verspätung. Vielmehr muss der Gläubiger mit seiner Erfüllungsklage durchdringen können, insb. also seine Folgerung vollgültig entstanden, fällig und frei von Einreden sein. Denn solange der Leistungsschuldner ein Leistungsverweigerungsrecht hat und davon berechtigt Gebrauch macht, ist er nicht säumig (z.B. Zurückbehaltungsrechte gem. §§ 320, 273). § 286 Abs. 1 verlangt zudem, dass der Gläubiger die Leistungsklage auch erhebt oder dem Schuldner jedenfalls die Möglichkeit dazu androht (sog. Mahnung), zumindest in dem er auf die Fälligkeit der Leistung gesondert hinweist.

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Der Schuldner gerät also nicht ohne Weiteres in Verzug und der Gläubiger kann aus der bloßen Fälligkeit der Leistung eben gerade nur diese und nichts darüber hinaus verlangen; weitergehende Rechtsbehelfe setzen Überfälligkeit voraus (arg. e § 286 Abs. 2).

Verzug (wie Unmöglichkeit) betrifft nur die einzelne Leistungspflicht. Bei gegenseitigen Verträgen mit Vorleistungspflicht einer Partei kann die andere mit ihrer Leistung einstweilen nicht in Verzug geraten, sondern hat die Einrede des § 320 Abs. 1 S. 1. Regelfall ist dagegen heute die (freiwillige, durch bargeldlosen Zahlungsverkehr technisch bedingte) Vorleistung einer Partei und der erst durch Mahnung (oder nach § 286 Abs. 2) begründete Schuldnerverzug der anderen.

Für die praktische Relevanz einer Vorleistungspflicht sei an das kleine Beispiel in der juristischen Arbeitstechnik in der Einleitung erinnert, Rn. 71, 73. Was materiell-rechtlich eher farblos als Einrede der Zug-um-Zug-Leistung (§§ 320, 322) dasteht, die durch Feststellung von Annahmeverzug (§ 298) überwindbar ist, muss prozessual von vornherein als negatives Tatbestandsmerkmal mitbedacht und klageweise mit geltend gemacht werden, anderenfalls ist der Anspruch nicht durchsetzbar, also der vor Gericht erstrittene Titel so nicht vollstreckbar und damit erstmal wertlos.

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