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23Der Begriff des öffentlichen Auftraggebers wurde durch § 98 GWB a. F. modifiziert: Der liberalisierte Telekommunikationssektor stellt keine Sektorentätigkeit mehr dar und fällt damit nicht mehr unter das GWB. Sektorenauftraggeber sind Auftraggeber im Sinne der vergaberechtlichen Vorschriften, wenn sie durch Auftraggeber gem. § 98 Nr. 1 bis 3 GWB a. F. beherrscht werden oder ihre Tätigkeit auf Grundlage besonderer bzw. ausschließlicher Rechte ausüben. Diese Definition setzt die Begriffsvorgabe aus Art. 2 Abs. 2 und 3 der EU-Sektorenrichtlinie um.¹⁰⁷ Öffentliche Auftraggeber sind also zunächst Gebietskörperschaften (Bund, Länder und Gemeinden) sowie Sondervermögen und zu besonderen Zwecken gegründete juristische Personen.¹⁰⁸

24Ein öffentlicher Auftrag liegt gem. § 99 Abs. 1 GWB a. F. vor, wenn ein entgeltlicher Vertrag mit Beschaffungscharakter von einem öffentlichen Auftraggeber als Nachfrager und einem Unternehmen als Anbieter abgeschlossen wird.¹⁰⁹ In § 99 Abs. 3 GWB a. F. hatte der nationale Gesetzgeber den Begriff des Bauauftrages geändert, um der sog. Ahlhorn-Rechtsprechung des OLG Düsseldorf entgegenzuwirken.¹¹⁰ Seitdem ist klargestellt, dass ein ausschreibungspflichtiger Bauauftrag ausdrücklich eine Bauleistung für einen öffentlichen Auftraggeber bzw. eine Bauleistung, die diesem wirtschaftlich zu Gute kommt, voraussetzt.¹¹¹ Dieser Grundsatz ist nunmehr in § 103 GWB umgesetzt.