Читать книгу Delincuencia económica - Covadonga Mallada Fernández - Страница 46

La atribución de responsabilidad penal a los administradores societarios puede fundarse sobre la base de la comisión por omisión. Así sucede en los casos en los que la producción del delito no obedece a las instrucciones procedentes de los órganos de administración o directivos de la empresa, sino que tienen su origen en un nivel inferior de la organización jerárquica. La responsabilidad del superior no deviene de su propia actuación, sino de su no actuación, en otros términos, de su falta de intervención para evitar la actuación del inferior. En términos generales, se trata, como apunta REQUENA, de una falta de adopción de medidas de seguridad o en un dejar hacer a otros que permite que se produzcan cursos causales peligrosos, en suma, una no evitación de la producción del daño por quien estaba obligado a hacerlo67). Para afirmar una responsabilidad de este tipo, han de concurrir los siguientes presupuestos: a) el hecho delictivo ha de tener lugar dentro de la esfera de competencia del superior; b) el superior detenta una posición de garante; c) desde tal posición asume un deber de vigilancia y control de los correspondientes factores de riesgo en orden a evitar la producción del hecho lesivo; d) deberán concurrir los presupuestos de la imputación subjetiva.

Así pues, los administradores y altos directivos asumen un compromiso de control de los riesgos que para bienes jurídicos puedan dimanar de las personas o cosas sujetas a su dirección. De este modo, la posición de garante consiste en un deber de vigilancia y aseguramiento frente a una fuente de peligros, en orden a evitar que se produzcan efectos dañinos cuyo origen se encuentre en el ámbito de organización del titular del deber.

Ahora bien, lo anterior no supone una genérica posición de garantía del administrador o directivo, de un modo tal que pueda afirmarse su responsabilidad penal en comisión por omisión por cualquier delito que cometan los subordinados. Para SILVA SÁNCHEZ, la posición de garantía aparece como un compromiso de contención de riesgos determinados, para bienes jurídicos determinados, en donde son las reglas de atribución y distribución de competencias las que delimitarán los concretos riesgos que deben controlarse y las medidas cuya no adopción fundamentarán la presencia de un delito omisivo equivalente a la comisión activa. Así, el administrador no ostenta deberes ilimitados, antes bien, para sustentar su responsabilidad es preciso que se ponga de relieve un déficit organizativo básico, de modo tal que el órgano de administración, en el ejercicio de sus competencias, habría podido conocer y corregir, por sí o mediante terceros, la conducta de su subordinado68).

Téngase en cuenta, además, que, vinculados con el deber de vigilancia, en la moderna práctica empresarial han tomado carta de naturaleza los sistemas de prevención de delitos o mecanismos de compliance penal, procesos generales para la toma de decisiones y la evaluación de los riesgos penales que implican las mismas. Se trata, como señala CAZORLA GONZÁLEZ-SERRANO, de concreciones del deber de vigilancia de los administradores sociales, manifestado en el adecuado control y supervisión de la organización societaria en su conjunto, procesos cuyo cumplimiento funciona como «puerto seguro» para los administradores sociales, pues les sitúa a salvo frente a cualquier reclamación de responsabilidad por incumplimiento de su deber de vigilancia como ordenado empresario69).

Los fundamentos del deber de vigilancia se encuentran en un ámbito extrapenal, el de los artículos 1902, 1906, 1907, 1908 y 1910 del Código civil. En este sentido, señala BATISTA, que tales preceptos establecen una responsabilidad proveniente de la organización de las actividades de los sujetos de derecho y de su repercusión en el mundo externo; y, aun siendo diversos tales deberes, ofrecen como común denominador la imposición al dueño o titular de todas las medidas de cuidado para evitar que el peligro supere el riesgo permitido. En el ámbito penal, el artículo 11 del Código penal recoge el delito impropio de omisión Es claro que, para afirmar la responsabilidad derivada de tal posición de garante, será necesario que concurra en el titular del deber de vigilancia una posición de dominio efectivo sobre las personas que materialmente cometen el delito, los subordinados. Lo superiores jerárquicos se configuran, así, como hombres de detrás, penalmente responsables, pudiendo suceder incluso que los ejecutores materiales no conozcan el sentido último del hecho70).

La delegación de funciones, propia de la organización empresarial jerarquizada, suscita la cuestión relativa a si es posible hablar también de delegación de los deberes de vigilancia, con consecuencias exoneratorias para el delegante. Al respecto, cabe reconocer valor exonerante de la responsabilidad a la delegación de la posición de garante con tal de que la delegación se efectúe sobre personas capaces para la función y dotadas suficientemente con los medios necesarios para la ejecución de los cometidos que corresponden al deber de actuar. Pero también ha de advertirse que tal delegación no supone una total extinción de la posición de garante, sino más bien, una transformación cualitativa de la misma. Y ello por cuanto el delegante, a quien en efecto no se le puede exigir un deber de permanente supervisión (que supondría dejar sin contenido el instituto de la delegación), aún ejercerá una posición de control sobre el delegado, consistente en la comprobación de que éste cumple con los deberes de vigilancia inherentes a la posición asumida en virtud de la delegación. En suma, como apunta SILVA SÁNCHEZ, el acto de delegación no cancela la posición de garantía que ostenta el delegante, sino que solamente la transforma71).

La delegación de funciones crea una nueva posición de garantía, la del delegado, que ve ampliarse su esfera de competencia en virtud de la asunción de funciones de control de determinados riesgos, de modo que el delegado se convierte en el principal responsable sobre el ámbito de competencia delegado72). Y ello es así porque, como ya se ha apuntado, el delegante ha dejado de ostentar la competencia directa de evitación del hecho, competencia que ha traspasado al delegado. Ahora bien, como el delegante sostiene la competencia de instar a la evitación, cabe atribuirle responsabilidad penal por la vía de la comisión por omisión. Y, desde luego, no ha de excluirse la posibilidad de una responsabilidad acumulativa de delegante y delegado, bien desde la autoría o bien desde la participación.