Читать книгу Delincuencia económica - Covadonga Mallada Fernández - Страница 49

Establecidas las anteriores consideraciones generales concernientes a la familia de los delitos societarios y descendiendo a cada uno de los tipos penales que la integran, cabe ahora señalar que sujetos activos idóneos del ilícito previsto por el artículo 290 del Código penal serán, por el propio tenor literal del precepto, los administradores de hecho o de derecho de una sociedad constituida o en formación. Se trata de un delito especial propio, sólo puede cometerlo el administrador (STS 136/2017 Sala de lo Penal, Sección 1.ª, de 2 de marzo). Como advierte VÁZQUEZ IRUZUBIETA, en cuanto al sujeto activo, lo que importa es su relación real con el ente social, más que su concepción jurídica, pero debe estar facultado para actuar como administrador en tanto que persona encargada de la gestión interna y representativa de la sociedad de que se trate. Y ello de un modo tal que sus facultades operativas deben extenderse hasta la posibilidad de falsear las cuentas, siendo impune su conducta si la falsedad es generada por una persona o más del equipo contable que logran engañarlo97). Ahora bien, desde una perspectiva de la determinación de la autoría por el dominio funcional del hecho, los administradores societarios, en principio, asumen una responsabilidad directa y principal sobre la autenticidad de las cuentas sociales, lo que les convierte en autores de las alteraciones falsarias, aunque se materialicen por personas distintas98). La falsedad debe recaer sobre las cuentas u otro documento que refleje la situación económica o jurídica de la entidad (libros de contabilidad, actas, balances, etc.)99); y ha de concurrir el dolo específico no sólo en lo referente al conocimiento del carácter falsario de la acción, sino también respecto a su idoneidad de causar un perjuicio económico, a la sociedad, a un socio o tercero100). No en vano, el perjuicio, económico o patrimonial, efectivo o meramente potencial, que alguien habrá de soportar (si es efectivo) o sufrir el riesgo de su producción (si es potencial), deviene elemento integrante del tipo y esencial para el juicio sobre la tipicidad (STS 884/2016, Sala de lo Penal, Sección 1.ª, de 24 de noviembre). La ausencia del dolo referido como elemento tendencial, que puede ser directo o eventual, excluye el delito.

El carácter de delito especial propio no excluye la intervención de terceras personas no administradores, pertenecientes o no a la empresa, que responderán, en su caso, a título de partícipes, como inductores, cooperadores necesarios o cómplices. No obstante, los promotores, fundadores y liquidadores de la sociedad, desde la caracterización del delito del artículo 290 como un delito de dominio, (que defiende en la doctrina, entre otros, MARTÍNEZ BUJÁN), pueden ser perfectamente considerados sujetos activos idóneos, pues por la naturaleza de sus atribuciones se corresponde con la de los administradores de hecho101). Diferente solución ha de darse al caso de los auditores. La doctrina es unánime en descartar su idoneidad para ser sujetos activos del delito del artículo 290, pues no tienen cabida, aun desde una concepción amplia, en la noción de administrador de hecho, ni sus informes pueden ser incluidos en el objeto material del delito102). Sí podrían incluirse, en cambio, en el círculo de los partícipes, como terceros ajenos a la empresa, antes referidos. Así, en la doctrina se ha sostenido como título de imputación la posible cooperación necesaria en el caso de las entidades auditoras que al realizar la fiscalización externa de la contabilidad colaboran y se prestan a la formación de unas cuentas o balances falseados103).

La obstaculización a los socios en el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o de suscripción preferente de acciones, reconocidos por las leyes, es la conducta tipificada por el artículo 293 del Código penal y tiene, nuevamente por la literalidad del precepto, por sujetos activos idóneos a los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación. También ahora el círculo de los sujetos activos idóneos está limitado a los administradores y, como en el caso del delito del artículo 290, desde la caracterización del delito del artículo 293 como delito de dominio, cabe considerar sujetos activos idóneos a quienes tengan el dominio social de las funciones de administración. Tal es el caso del presidente y del secretario de la Junta General, que bien pueden incluirse en la categoría de administradores de hecho, en el caso de no serlo de derecho, si en el ejercicio de sus funciones de administración se niegan o impiden, sin causa legal, cualquiera de los derechos societarios mencionados y amparados por el tipo penal. La imputación subjetiva requiere el dolo del autor, directo o eventual, si bien una parte de la doctrina coincide en la conveniencia de restringir el elemento intencional al dolo directo, dada la falta de concreción del tipo objetivo104). Conforme a la STS 413/2017, Sala de lo Penal, Sección 1.ª, de 7 de junio, «La negativa o el impedimento, la actividad típica, tiene que ser dolosa. La exigencia típica de que no exista causa legal que justifique la negación o impedimento de los derechos, se alza como única barrera a la intervención penal».

La referencia a los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación figura por última vez, dentro del capítulo de los delitos societarios, en relación con la conducta tipificada en el artículo 294 del Código penal, es decir, la obstaculización a la actuación de inspección o supervisión administrativa. Sujetos activos idóneos son tales administradores y con ello se produce una coincidencia con los dos tipos de los artículos 290 y 293. Debe advertirse, sin embargo, que el círculo de autores es en el presente caso más restrictivo, pues los administradores habrán de serlo no de una entidad cualquiera, sino de alguna de las sociedades sometidas a supervisión administrativa o que actúen en mercados sujetos a dicha supervisión. De ahí que se haya hablado en la doctrina de un delito doblemente especial105).

También se diferencia con respecto a las figuras anteriormente tratadas por cuanto el delito del artículo 293 no es de dominio, sino de infracción de un deber extrapenal específico, relacionado con la claridad y transparencia que deben observar las sociedades con las personas, órganos y entidades inspectoras o supervisoras, concreción, a su vez, como señala FARALDO CABANA, del orden económico entendido en sentido estricto como regulación jurídica de la participación social en la economía106). Corolario de lo anterior es la atribución de la responsabilidad penal en función de la titularidad de dicho deber específico. Sólo el administrador que ostente dicho deber institucional podrá ser sujeto activo, negando o más bien impidiendo las inspecciones legalmente previstas para el tipo de entidad de que se trate. La posibilidad de que dicho deber institucional, por lo general reglamentado de una forma estricta, recaiga en el administrador de hecho solamente se dará si previamente se le ha dado traslado del mismo. Solo entonces podrá ser el administrador de hecho sujeto activo del delito del artículo 293. Por lo demás, desde el punto de vista del tipo subjetivo, se requiere el dolo directo del administrador, descartándose el indirecto y el eventual.