Читать книгу Delincuencia económica - Covadonga Mallada Fernández - Страница 53

La reforma del Código penal operada por Ley Orgánica 1/2015 ha traído consigo la derogación del artículo 295, quedando vacío de contenido y en el cual se tipificaba el delito societario de administración desleal. A su vez, la citada reforma comporta una nueva redacción del artículo 252, que pasa ahora a recoger un delito común de administración desleal del patrimonio ajeno. Este precepto de nueva creación, al referirse a «los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esta manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado», incorpora «un supuesto de administración desleal de mayor amplitud que el anteriormente vigente, ya que no se limita al ámbito societario y a unas concretas modalidades de conducta, sino que alcanza a cualquier persona que tenga facultades para administrar un patrimonio ajeno» (STS 406/2017, Sala de lo Penal, Sección 1.ª, de 5 de junio). La idea del legislador es que en la nueva configuración del tipo queden comprendidas todas las conductas antes contempladas en el delito específicamente societario. Lo cierto es que la conducta de administración desleal societaria ha sido extraída del ámbito, y de la rúbrica, de los delitos societarios, siendo así que la administración desleal, societaria o no, conforma una nueva rúbrica en el texto penal desde la reforma: «De la administración desleal», Sección 2.ª del Capítulo VI, «De las defraudaciones», del Título XIII, «Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico». La nueva regulación se ha mostrado merecedora de críticas tanto favorables como desfavorables y suscita algunas cuestiones. De especial relevancia es la concerniente a si cabe o no considerar sujetos activos idóneos a los administradores de hecho, posibilidad que, a falta aún de criterio jurisprudencial al respecto, la literalidad del precepto parece excluir, por razón de las causas que el mismo relaciona como fuentes de la facultad de administrar (la ley, la autoridad o el negocio jurídico), en las que tendría difícil cabida una administración de facto. En el seno de la doctrina se ha apuntado como posibilidad para salvar el escollo bien la consideración del delito como delito de dominio, y no de infracción de deber jurídico (que solo vincula al administrador de derecho), bien atendiendo a la capacidad de lesionar el bien jurídico protegido que tendría el administrador de hecho, equiparable a la del administrador de derecho120). Tales soluciones, ahora bien, podrían ser incompatibles con el principio de legalidad.

Entre las críticas a favor, se sostiene que la reforma introduce una regulación moderna de la administración desleal, que no es solo societaria, entre los delitos patrimoniales, cercana a la existente en las legislaciones europeas. Tal desplazamiento, desde los delitos societarios a los patrimoniales, viene exigida por la propia naturaleza de delito contra el patrimonio, en el cual puede ser víctima cualquiera, no sólo la sociedad121). En este sentido, desde la perspectiva de cómo se despliega la administración desleal para conculcar el bien jurídico, la reforma, se dice, acierta, posicionando el delito donde corresponde, entre la estafa y la apropiación indebida: ahora la administración desleal constituye una forma más de fraude en la gestión, en forma societaria o no, de un patrimonio122). No cabe olvidar, por lo demás, la viva controversia suscitada por el drogado artículo 295. El principal problema radicaba en saber qué conductas quedaban incluidas en el mencionado delito societario, dado que en la práctica supuestos de administración desleal societaria eran castigados como apropiación indebida del antiguo artículo 252. La frontera entre ambos tipos penales devino ciertamente difusa, hasta tal punto que se ha llegado a calificar de tortuosa la historia del artículo 295123). La SAP de Oviedo 202/2017, Sección 3.ª, de 2 de mayo, recoge tal dificultad, ya reconocida por, entre otras, las SSTS de 2 de marzo de 2016 y 9 de septiembre de 2016, en las que se afirma: «La delimitación del respectivo ámbito típico entre los delitos de apropiación indebida (art. 252) y delito societario (art. 295) no ha resultado sencilla. La existencia de una aparente superposición entre la respectiva porción de injusto abarcada por ambos preceptos ha dificultado su exégesis, existiendo resoluciones de esta Sala que se han esforzado, no siempre desde la misma perspectiva, en ofrecer unas pautas interpretativas dotadas de seguridad y certeza».

La interpretación más plausible y consolidada en la doctrina y en la jurisprudencia mayoritarias resultó ser reservar el artículo 295, en el ámbito societario, a aquellos casos (frecuentes, por ejemplo, en el ámbito bancario) en que no se podía acreditar la existencia de un auténtico comportamiento apropiatorio de carácter definitivo, y sí, en cambio, otras conductas no apropiatorias, que, aunque no suponen actos dominicales ilícitos y no comportan un incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, son capaces de causar un perjuicio en el patrimonio administrado, y que por su menor desvalor eran merecedoras de una pena de menos gravedad. De este modo, en relación con la conducta típica de disposición, el ámbito del artículo 295 terminaba allí donde empezaba el 252124). La jurisprudencia introduce, además, el criterio de «exceso intensivo del administrador». En este sentido, entre otras, la STS 700/2016, Sala de lo Penal, Sección 1.ª, de 9 de septiembre, señala que «en el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida. El desvalor de su conducta radica en que lo hace de forma abusiva (...). Su exceso funcional no es de naturaleza cuantitativa, por extralimitación, sino de orden teleológico, por desviación del objeto perseguido y del resultado provocado»; la SAP de León 286/2017, Sección 3.ª, de 29 de mayo, advierte, con cita de la STS 915/2005 de 11 de julio, que, para aplicar el tipo del artículo 295, el administrador desleal ha de actuar como tal y dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones: «El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes, y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador. (...) En uno y otro caso existiría una visible diferencia respecto del significado jurídico del desbordamiento de los poderes conferidos al administrador individual o societario». Frente al exceso intensivo se contrapone, entonces, el llamado exceso extensivo, cuando el administrador actúa ilícitamente fuera del perímetro competencial de los poderes concedidos, y que conlleva un delito de apropiación indebida, en el sentir jurisprudencial125). Desde las anteriores consideraciones se resuelve la aplicación de uno u otro precepto sin necesidad de acudir al concurso de normas y a la elección de la infracción más gravemente penada.

A modo de corolario de tal interpretación, con la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, el artículo 252 del Código penal recoge el tipo de delito societario de administración desleal del artículo 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras; y la apropiación indebida es aplicable a los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el artículo 252 y ahora en el 253. Reforma «coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal)», según la STS 86/2017, Sala de lo Penal, Sección 1.ª, de 16 de febrero126). «En definitiva, se entiende que constituirán delito de apropiación indebida los actos ejecutados sobre los bienes recibidos por alguno de los títulos típicos, que tengan significado o valor apropiativo, mientras que constituirán delito de administración desleal aquellos otros que supongan un uso inadecuado de los bienes sobre los que se tienen facultades para administrar, mediante un exceso en el ejercicio de las facultades otorgadas que cause un perjuicio al patrimonio administrado» (STS 906/2016, Sala de lo Penal, Sección 1.ª, de 30 de noviembre)127).

Así las cosas, la nueva redacción del delito de administración desleal, más allá del ámbito societario y como tipo genérico, ha tenido buena acogida, sin perjuicio de la conveniencia, ya apuntada en la doctrina, de una dicción más minuciosa y taxativa, que abarcase exclusivamente los supuestos de distracción provisional de bienes o usos temporales ilícitos, regulación que a su vez habría de coordinarse con la del delito de apropiación indebida128), y de tipificar subtipos agravados específicos129). No obstante, para FARALDO CABANA, la creación de un delito común de administración desleal no tenía por qué significar la derogación del delito societario, estando justificado su mantenimiento como un tipo especial y más grave de administración desleal sobre la base del interés general en el correcto funcionamiento de las entidades mercantiles, dada su importancia en el tráfico jurídico y económico actual, y por la existencia de una amplia regulación de los deberes y obligaciones de los administradores de las sociedades en la regulación sectorial, que excede en mucho a la escueta normativa del Código civil relativa a la administración de bienes ajenos130). Para QUINTERO OLIVARES, reconociendo que el artículo 295 contenía efectivamente grandes defectos en su formulación, esto no significa que la solución fuera la escogida en la reforma de 2015: la supresión y transformación, para el autor citado, en una subespecie de la apropiación indebida, renunciando a otorgar a la administración fraudulenta el espacio que le corresponde. El bien jurídico protegido en la apropiación indebida es el patrimonio, en tanto en la administración fraudulenta, hasta su desaparición como delito societario, era la prosperidad de la empresa y el deber de velar por ese objetivo que tienen los sujetos en quienes los socios depositan su confianza. Con la desaparición y traslado de la figura, existe, añade, el riesgo de impunidad de acciones como la de perjudicar dolosamente a la sociedad por no hacer lo necesario para que aumente sus beneficios, desviando el negocio a favor propio o de un tercero, o la de utilizar los bienes y recursos sociales en beneficio propio, que sólo serían apropiación indebida en el caso de imposibilidad de reponer el valor económico de lo utilizado, y las omisiones dolosas de acciones que pueden evitar la disminución del patrimonio de la sociedad, como por ejemplo, renunciar a reclamar un pago o indemnización, o a ejercer acciones para lograr una reparación131). En consideración de CASTELLÓ NICÁS, la reforma resultante de la LO 1/2015, respecto al delito de administración desleal, carece de la exactitud y precisión que hubiera sido necesaria, así como de la solidez que el estado de la cuestión habría requerido, dada la extensa jurisprudencia existente sobre la materia, de modo que su redacción presenta cierta tibieza: el legislador ha sido poco contundente si pretendió integrar los casos de abusos de administradores que actúan en su beneficio o en el de terceros, pues tal mención contenida en el derogado artículo 295 ahora se omite, limitándose a tipificar conductas consistentes en excederse en las facultades con perjuicio para el patrimonio administrado, lo cual podría conducir a una interpretación del vigente artículo 252 limitándolo al exceso intensivo sin beneficio personal alguno, y ello pese a la cuestionable ubicación sistemática del precepto (defraudaciones)132). Y también críticamente se muestra la autora citada con la reconducción, derivada de la reforma, de todos los actos realizados por el administrador al ámbito del vigente artículo 252, sin diferenciación alguna entre ellos y referidos tanto al gestor de una persona física como de una persona jurídica, sin distinción ni descriptiva ni penológica de la entidad y diversidad de los comportamientos que pueda ejecutar, pues no es lo mismo el administrador que despoja a la empresa de sus bienes en su beneficio personal o de terceros, que el administrador que sin tener como meta la apropiación de los bienes que administra, por su mala gestión empresarial lleve a la entidad a la ruina, con una inadecuación tal que deje al lado la responsabilidad de otro orden jurídico para entrar en el campo del ilícito penal133).