Читать книгу Delincuencia económica - Covadonga Mallada Fernández - Страница 48

El capítulo XIII del Título XIII («Delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico») del Código penal regula los llamados delitos societarios, delitos de consideración «híbrida» entre el derecho penal y mercantil73). Con esta «nueva familia delictiva», en expresión de MARTÍNEZ-BUJÁN, el legislador penal español pretendió cubrir una de las lagunas más llamativas existentes en nuestro derecho penal, hasta la fecha de su incorporación al Código74). Ciertamente, la doctrina había señalado la necesidad de una regulación de corte penal, y no meramente jurídico privada, de incidencias que pueden producirse en el ámbito societario y que han de entenderse merecedoras de reproche a través de la imposición de una pena75). Con notable intensidad, RODRÍGUEZ MOURULLO calificó de particularmente lamentable la inexistencia en nuestro sistema penal de un capítulo regulador de los delitos societarios, atendidos los complejos intereses que se mueven en el seno de las sociedades mercantiles, los cuales exigen una intervención más penetrante del magisterio penal en la vida de dichas entidades76). Y ello especialmente en el contexto de ruptura del modelo democrático consagrado en el proceso codificador del siglo XIX, representado por las sociedades anónimas como mecanismo dotado de equilibrio de poderes, y sustituido por la progresiva concentración de poderes en minorías de control que escapan a la supervisión jurídico privada, de modo tal que se propician comportamientos claramente merecedores de sanción penal77). Con su inclusión en el Código y no en una ley penal especial, se borra la imagen falsa de los delitos societarios como ilícitos puramente mercantiles. Constituyen los delitos societarios contemplados, al decir de RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, una serie de conductas heterogéneas, llevadas a cabo normalmente por los administradores societarios, y en algunos casos también por los socios, abusando de su posición de poder, en perjuicio de los intereses de la sociedad, los socios o terceros78). Así pues, se cubren con tal regulación ciertas lagunas de punibilidad, y la respuesta consistente en las figuras delictivas comprendidas en los articulo 290 a 297 del Código penal se considera, en general, justificada y acorde al Derecho comparado de nuestro entorno, además de seguidora de la orientación político-criminal del legislador de los proyectos de Código penal que le precedieron79).

Decimos en general, pues otra cosa es la valoración que puedan merecer cada uno de los tipos en particular, no sólo en cuanto a la técnica de tipificación empleada, sino también desde la perspectiva del ejercicio, no siempre oportuno, del ius puniendi en relación con el principio de intervención mínima y el carácter subsidiario o fragmentario del derecho penal80). Desde esta perspectiva, algunas figuras de la familia delictiva de los delitos societarios han merecido la crítica de la doctrina penalista patria. Así sucede con la conducta prevista por el artículo 291 del Código penal (imposición de acuerdos abusivos mediante prevalimiento de situación mayoritaria), porque carece de lesividad suficiente para disponer de protección penal, disponiendo de protección en los ámbitos civil y mercantil a través de los mecanismos de impugnación de acuerdos sociales y de protección de los socios minoritarios. También con la figura del artículo 293 (obstaculización del derecho de los socios), dado que la propia regulación mercantil resulta más estricta que la penal, al exigir la primera un perjuicio económico para el socio que se ve obstaculizado en el ejercicio de sus derechos, presupuesto no contemplado en el Código penal. Y otro tanto ocurre con el tipo del artículo 294 (obstaculización al ejercicio de las facultades de inspección y supervisión de personas, órganos o entidades inspectoras), puesto que se trata de un injusto que no merece la categoría de delito, cuenta con su propia regulación administrativa (que paradójicamente exige un plus de ilicitud, con respecto al delito), lo cual suscita problemas de superposición entre ambas normativas, constituyendo, en suma, un caso claro de utilización instrumental y simbólica del derecho penal81). Todo ello ha supuesto, en palabras de FERRÉ OLIVÉ, una importante afección a las exigencias del principio de lesividad82).

Así las cosas, no es de extrañar la tarea interpretativa de contención y delimitación que vienen realizando los tribunales en orden a restringir la aplicación del derecho penal en los casos de infracción de obligaciones societarias en los que resulta posible el recurso a otras soluciones eficaces y sin los efectos añadidos que entraña una condena penal. En este sentido, por ejemplo, y en relación con el artículo 293 del Código penal, en la STS 413/2017, Sala de lo Penal, Sección 1.ª, de 7 de junio, se afirma que donde debe radicar la justificación de la conminación penal a los administradores es en «la abierta conculcación de la legislación en materia de sociedades, con abuso de su cargo (...), una conducta obstruccionista frente al derecho de los socios, persistencia en el abuso que (...) por regla general debe determinar la aplicación de la ley penal», y no, en cambio, en «una negativa esporádica, ocasional, puntual o aislada». Y aún añade: «la amenaza de una pena, asociada al incumplimiento de ese deber definido por la legislación mercantil, sólo adquiere sentido cuando se reserva el derecho penal para las formas más graves de obstaculización del ejercicio de aquel derecho. Las conductas previstas por el tipo (...) no pueden ser definidas a partir de un automatismo en la penalización de todo aquello que no se ajuste a las exigencias del derecho mercantil, sobre todo, cuando éste conoce mecanismos de reparación igual de eficaces (...)».

Al margen de las consideraciones sobre política criminal y de técnica jurídica en la tipificación de los delitos societarios, es claro que éstos constituyen en su redacción vigente una vía de atribución -siempre y cuando concurran los requisitos de imputación- de responsabilidad penal a los administradores de las entidades mercantiles, que ha de sumarse a las ya estudiadas relativas a los delitos especiales ex artículo 31 del Código penal y cuanto se ha señalado respecto a los delitos comunes. Adviértase, no obstante, que se trata de ámbitos distintos, pues la regla del artículo 31 se refiere a la responsabilidad de los administradores por transferencia: como ya se señaló en líneas precedentes, la ley castiga a quien obrando en nombre de otro no reúne las condiciones exigidas para ser sujeto activo, porque su conducta, pese a no ser sujeto cualificado es equivalente a la del sujeto idóneo desde el punto de vista del contenido del tipo de injusto. Ahora, en cambio, los administradores de hecho o de derecho son por sí mismos y sin necesidad de transferencia autores idóneos. Por otra parte, en relación con lo ya estudiado con respecto a la responsabilidad de los administradores por delitos comunes, la diferencia deviene del hecho de que en el caso de los delitos societarios nos encontramos ante delitos especiales, precisamente por razón de la delimitación de los sujetos activos contenida en la literalidad de la norma.

En efecto, en los artículos 290, 293 y 294 del Código penal (también el derogado art. 295) se cita expresamente a los «administradores de hecho o de derecho de una sociedad constituida o en formación» como (únicos) sujetos activos del delito. Los artículos 291 y 292, en cambio, contemplan un círculo menos restrictivo de sujetos activos, al utilizar un plural que claramente alcanza a cualquier socio83). En cuanto a los conceptos de administrador de hecho o de derecho cabe ahora dar por reproducido lo ya referido supra al tratar ambas figuras, nuevamente insistiendo, siguiendo el criterio acuñado por la jurisprudencia, en que no ha de estarse a la formalización del nombramiento, de acuerdo con la respectiva modalidad societaria, ni a la jerarquía en el entramado social, sino a la realización efectiva de funciones de administración que conforman el poder de decisión de la sociedad. Se trata, pues, de un criterio flexible, capaz de acoger a cualquier persona, física o jurídica, que directamente o por representación, de forma delegada o en virtud de apoderamiento, ejerza realmente las funciones de administración o gestión de la sociedad84), y en tanto que realice cualesquiera de las acciones previstas en los artículos 290 a 294 del Código penal, podrá ser considerada administrador de hecho, en sentido penal85). Por lo demás, como se indica en la STS 622/2016, Sala de lo Penal, Sección 1.ª, de 12 de julio, «No existe contradicción al afirmar que se actúan facultades jurídicas por un administrador de hecho, pues precisamente ocupa el lugar propio del administrador de derecho y ejercita facultades que a este se le asignan y reconocen, aunque no disponga de un nombramiento jurídicamente válido a esos efectos». También ahora, la equiparación del administrador de hecho al de derecho obedece a razones de política criminal, permitiendo su inclusión en el ámbito de la autoría (directa, coautoría y autoría mediata), sobre la base del dominio fáctico de la sociedad86).

Bajo este entendimiento, bien pueden comprenderse en el ámbito del concepto de administradores de hecho o de derecho ciertas figuras que, en determinados momentos, pueden desenvolver protagonismo en la vida de las entidades mercantiles. Tal es el caso de los administradores judiciales, designados por el órgano judicial en los procesos de ejecución con embargo de empresas o bienes de empresas, y de los liquidadores que administran y representan a la sociedad en liquidación: unos y otros sustituyen al órgano de administración y asumen sus facultades de gobierno, por lo que es razonable calificarlos como administradores de derecho los primeros y de hecho los segundos. De modo similar, los promotores y fundadores bien pueden ser considerados administradores de hecho en la fase fundacional de la vida societaria. Y como auténticos administradores de derecho han de ser considerados los delegados y consejeros delegados, pues forman parte del órgano de administración. Por su parte, los apoderados (gerentes, directores generales o directores gerentes), titulares de una delegación externa, pues no forman parte del consejo de administración, reúnen las atribuciones que permiten calificarlos como administradores de hecho desde el punto de vista del dominio social funcional, como altos cargos con funciones directivas en relación con los objetivos generales de la empresa87). Naturalmente, para que sean posibles las anteriores consideraciones es preciso que las atribuciones de los respectivos sujetos resulten compatibles con la acción típica de cada figura delictiva; por ejemplo, los administradores judiciales podrán realizar la conducta del artículo 290, pero ésta no es factible para los apoderados externos, en virtud de la naturaleza de sus atribuciones. Ahora bien, una extensión tal del concepto de administrador, como señala MUÑOZ CONDE, sólo será posible respecto a los tipos delictivos que se configuran como delitos de dominio, no en los que consistan en la infracción de un deber específico, solo concerniente a los que tienen ese deber en virtud de una relación jurídica. En este sentido, en relación con los casos de comisión por omisión, sólo el administrador de derecho puede considerarse garante de que no se produzca el resultado, debido a su investidura para la gestión de los asuntos sociales y la conducción de la empresa88).

La referencia a administradores de hecho o de derecho de «una sociedad constituida o en formación» suscita la cuestión sobre qué ha de entenderse por sociedades en formación y si cabe tener por incluidas en el ámbito de los delitos societarios a las sociedades irregulares. Sociedades en formación son aquellas que están en trámite de constitución, de tal modo que existe un pacto social de crear la sociedad, pero aún no se ha procedido a su inscripción en el Registro Mercantil. En la medida en que sus administradores pueden realizar actos y contratos que obligan a la entidad, queda abierta la posibilidad de realización de conductas en perjuicio de la sociedad89). Respecto al segundo interrogante, relativo a las sociedades irregulares, es decir, aquellas que, por no reunir alguno de los requisitos exigidos por la normativa mercantil (así, aquellas que no han sido inscritas en el Registro Mercantil transcurrido un año desde el otorgamiento de la escritura de constitución), carecen de personalidad jurídica propia y diferenciada de la de sus socios, FARALDO CABANA sostiene la siguiente matización. Se debe distinguir si el objeto de la sociedad es civil o mercantil. En el primer caso, se aplicarán las normas reguladoras de la sociedad civil, por lo que normalmente no encajará en el concepto penal de sociedad, al no ser posible su inclusión en el texto final del artículo 297. En cambio, si la sociedad irregular tiene objeto mercantil, el hecho de que la legislación societaria prevea la aplicación del régimen jurídico de la sociedad colectiva a la sociedad irregular con objeto mercantil, permite concluir que se trata de un ente dotado de personalidad jurídica, y en concreto, de una sociedad mercantil expresamente mencionada en el artículo 29790). En consideración de QUINTERO OLIVARES, en cambio, los tipos de delito societario sólo se refieren a sociedades constituidas o en formación, y nada autoriza una interpretación extensiva que incluya las sociedades irregulares. Los delitos societarios protegen a la sociedad y a los socios, pretender extender tal protección a quienes no han querido cumplir con las previsiones del derecho societario resulta excesivo. La Ley de Sociedades de Capital protege a los terceros que hayan tenido relaciones con la sociedad irregular, estableciendo una responsabilidad personal de los socios que hayan tenido relación con esos terceros. Ahora bien, tratándose de delitos que afecten exclusivamente a los socios, así la imposición de acuerdos o el uso de mayorías ficticias, los perjuicios que entre sí se causen las personas físicas integrantes de un grupo que sólo es una sociedad irregular habrán de resolverse mediante otros preceptos penales, en su caso91).

El artículo 297, «a los efectos de este capítulo», es decir, de los delitos societarios, contiene una definición expresa, considerando como sociedad a «toda cooperativa, Caja de Ahorros, mutua, entidad financiera o de crédito, fundación, sociedad mercantil o cualquier otra de análoga naturaleza que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado». El citado artículo ha merecido abierta crítica de la doctrina92), por cuanto la exhaustiva enumeración que contiene es inexacta y paradójicamente incompleta; incurre en deficiencias y redundancias. Por ejemplo, se cita las Cajas de Ahorros, que en realidad pertenecen a la categoría fundaciones y también entidades de crédito; se cita cooperativas, que son por sí sociedades mercantiles. En cualquier caso, se recoge un concepto de sociedad, a efectos de aplicación de las figuras de los delitos societarios. Es un concepto muy amplio y la enumeración de formas sociales tiene carácter meramente ejemplificativo93). Tal concepto ha de entenderse no en sentido técnico, sino normativo, pues el Código penal ofrece un concepto puramente penal de sociedad94). El sentido y utilidad de este artículo, según apunta VÁZQUEZ IRUZUBIETA, es la de incluir en el concepto de sociedad a todas las entidades que la ley considera de tal naturaleza, pero sólo en relación con los artículos comprendidos en el Capítulo XIII del Título XIII. Lo importante, según enfatiza el precepto, es el hecho de que la entidad participe en el mercado de modo permanente para el cumplimiento de sus fines, y no tanto su forma societaria, civil o mercantil. Tal permanencia sólo se dará cuando se realizan actos de comercio habitualmente, por lo que quedan excluidos los casos de meras incursiones esporádicas en el mercado, como por ejemplo podría ocurrir con las comunidades de propietarios95). Consecuencia de lo anterior es que el ámbito de aplicación de los delitos societarios no se caracteriza sólo porque se realicen en el seno de las sociedades, sino que es preciso también que éstas participen de modo permanente en el mercado96). En cuanto a las sociedades atípicas, es decir, las no contempladas en el ordenamiento jurídico, no tendrían cabida en el precitado artículo 297 y por tanto han de entenderse excluidas del ámbito de los delitos societarios.