Читать книгу Delincuencia económica - Covadonga Mallada Fernández - Страница 51

En las líneas precedentes se ha afirmado la posibilidad de atribución de responsabilidad penal a los administradores como sujetos activos idóneos de los llamados delitos societarios, siempre y cuando -según se advirtió- concurran, además de su pertenencia al círculo de sujetos activos idóneos, los requisitos de imputación derivados del carácter personal de la responsabilidad penal. Para apreciar tal concurrencia, resulta preciso constatar en el caso concreto que, más allá de la condición de administrador, tales sujetos activos ejecutan el delito de modo doloso, de tal modo que el proceder antijurídico merecedor de reproche penal les sea atribuible. Por ello, nos hemos referido a cada uno de los tipos delictivos comprendidos en los artículos 290 a 294, y desde este entendimiento y, visto que los administradores pueden ser sujetos activos de los mismos por la propia literalidad de los preceptos, que en ocasiones hacen expresa mención a los administradores de hecho y de derecho, y, en otras, al órgano de administración, hemos aludido a algunos aspectos esenciales propios de cada tipo, concernientes a la acción típica y al elementos subjetivo constituido por el dolo del autor.

Ahora bien, dado el carácter colegiado que con frecuencia presenta el órgano de administración de las entidades mercantiles, se suscitan, de modo común a las distintas figuras que integran la familia de los delitos societarios, algunas cuestiones que conviene añadir, relativas a la autoría y participación. En primer lugar, es preciso advertir una clara diferencia entre el régimen jurídico de la responsabilidad de los órganos colegiados de administración propio del derecho mercantil y el que es propio del derecho penal. Conforme al primero, y en virtud de lo prevenido por el artículo 237 de la Ley de Sociedades de Capital, los miembros del órgano colegiado responden solidariamente frente a la sociedad, los accionistas y los acreedores sociales por el daño causado con la adopción de un acuerdo lesivo, quedando exceptuados solamente aquéllos miembros que prueben que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél. Por el contrario, en el ámbito del derecho penal, es de modo unánime rechazada doctrinalmente la figura italiana del delito colegial, porque la unidad orgánica de las deliberaciones y decisiones sociales no puede derogar el principio fundamental de que la responsabilidad penal es estrictamente personal110). Sancionar la simple pertenencia activa o pasiva a una esfera de responsabilidad en la sociedad o empresa contradice las bases y principios de un derecho penal garantista111). Por ello, la pertenencia al órgano de administración no significa necesariamente que haya de responder penalmente por el delito societario cometido por el órgano cada uno de sus miembros. Antes bien, es posible que alguno o algunos no respondan penalmente o que, en el caso de hacerlo, lo hagan en virtud de títulos distintos: autores, cómplices o encubridores, según su contribución en la ejecución del delito. Cabe, asimismo, que quienes respondan no lo hagan necesariamente por un hecho consumado: como señala DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, algunos acuerdos supondrán ya una ejecución del hecho o al menos un inicio de ejecución, y dependiendo de que se produzca o no de inmediato el perjuicio responderán por un delito consumado o una tentativa de delito; en otras ocasiones, los acuerdos supondrán actos meramente preparatorios, a menudo lejanos del delito y no castigados penalmente; en otros casos, el acuerdo deberá pasar por la ejecución de un tercero libre y responsable, y sólo supondrá un caso de inducción al delito112). Para delimitar la atribución de responsabilidad, será por tanto preciso una valoración de la conducta individual y la aportación de cada sujeto concreto, lo cual habrá de llevarse a cabo al margen de las reglas del derecho mercantil113). En el derecho penal hay que atender al sentido y efecto material del miembro del órgano de administración114). Habrá que determinar cuál fue la aportación real de cada uno de los sujetos en la adopción de la decisión, prescindiendo de los datos meramente formales115). En suma, se trata, como gráficamente se ha expresado en la doctrina, de no sacudir con la misma responsabilidad a todos los miembros del órgano colegial116).

La casuística es amplia117). Así sucede, por ejemplo, en el caso de la adopción de acuerdos mediante votación simultánea de los miembros del órgano colegiado: todos los que voten a favor habrán participado en el proceso de formación de la voluntad general y, además, habrán contribuido a formar la mayoría imprescindible para la adopción del acuerdo, que podrá serles objetivamente imputado; a diferencia de aquellos otros miembros que aun participando en el proceso decisorio, manifestaron su posición disidente, votando en contra o absteniéndose. En los casos de votación no simultánea, si el voto se emite antes de que se haya alcanzado la mayoría necesaria, sólo existe la posibilidad de que dicho voto contribuya a la formación de la voluntad en un sentido determinado; el voto sería sólo un acto preparatorio y la imputación del delito sólo será posible una vez que el acuerdo efectivamente se haya alcanzado. Si, por el contrario, se emite con posterioridad a haberse ya alcanzado la mayoría necesaria, será responsable del delito societario porque con su voto coadyuva objetivamente a configurar la voluntad del órgano colegiado. En los casos de votación nominal secreta, desconociéndose qué miembros del órgano colegiado votaron a favor del acuerdo, no podrá atribuirse responsabilidad criminal, salvo si el acuerdo se adoptó por unanimidad.

En relación con la cuestión anterior, la STS 906/2016, Sala de lo Penal, Sección 1.ª, de 30 de noviembre, señala que la razón por la que todos los miembros, que conociendo su contenido y significado, hayan votado a favor del acuerdo son responsables del mismo, «radica esencialmente en que su voto es un componente del proceso marcado por la ley para la formación de la voluntad del órgano, lo que hace irrelevante la posibilidad de que, sin ese voto concreto, el resultado hubiera podido ser el mismo en cuanto al sentido de la decisión. Nada impediría por lo tanto establecer la responsabilidad de todos los que en el órgano votaron a favor, si el acto aprobado en el seno de ese órgano fuera delictivo». Y añade: «Responsabilidad que, sin embargo, no podría tener su origen solo en el hecho de no abstenerse, debiendo hacerlo, pues para ello sería necesario establecer un vínculo entre la no abstención y el resultado, con independencia del hecho de votar a favor de un determinado acuerdo».

También se ha de tomar en consideración el modo en que se responde penalmente del acuerdo adoptado. Al respecto, para MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ118), la cuestión se centra en averiguar cuál es la responsabilidad criminal del miembro del órgano colegiado de administración a la vista del grado de ejecución alcanzado desde la perspectiva del tipo correspondiente. Porque, en efecto, cabe distinguir entre aquellos delitos cuyo núcleo de injusto consiste precisamente en la adopción de un acuerdo lesivo, y aquellos otros en los que la adopción del acuerdo podrá ser sólo un paso previo necesario para la realización del tipo. Los artículos 291 y 292 son claro exponente de los de la primera categoría. El artículo 290, en cambio, de la segunda. En los primeros, la adopción del acuerdo podría suponer la consumación del tipo delictivo (de concurrir todos los restantes presupuestos de la responsabilidad penal). En los segundos, en cambio, podría constituir un grado de tentativa o bien ser tan sólo acto preparatorio.

En la adopción de los acuerdos del órgano colegiado puede incidir también la división de trabajo tan característica del funcionamiento empresarial actual, como ya se ha señalado. No es aventurado pensar que, en el proceso decisorio materializado en la votación del acuerdo, alguno o algunos de los miembros del órgano colegiado actúen guiándose por la información proporcionada por otro u otros miembros, especializados en el área de trabajo de que se trate, llevados quizá por la confianza que aquéllos depositan en éstos. La cuestión habría de resolverse conforme a los criterios generales de imputación objetiva, sin descartar la posible aplicación de la teoría del error119).