Читать книгу Delincuencia económica - Covadonga Mallada Fernández - Страница 54

Así pues, el artículo 252 constituye una vía de atribución de responsabilidad penal a los administradores societarios. Los administradores son sujetos activos idóneos, por ostentar una facultad legítima para administrar un patrimonio ajeno, cual es el patrimonio societario. La literalidad del precepto refiere con claridad el exceso en el ejercicio de tales facultades, núcleo de la acción típica. La expresión ahora empleada para definir la conducta típica, esto es, la infracción de las facultades de administración, engloba las modalidades de «disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad» y «contraer obligaciones a cargo de la misma» mencionadas en el derogado artículo 295134). Y en la regulación actual, como en la derogada, la acción típica conecta con los deberes de lealtad y fidelidad impuestos al administrador social por el artículo 227 de la Ley de Sociedades de Capital. En suma, en expresión de MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, en la administración desleal se lesiona el patrimonio mediante una conducta realizada por un sujeto que infringe un deber que le incumbe de cuidar el patrimonio de otro y sobre el que tiene una capacidad jurídica de disposición135).

Tal sujeto, en el ámbito societario, era el administrador, de hecho o de derecho, o los socios, en la antigua regulación, expresión ahora omitida en la nueva redacción, que define como círculo de posibles infractores a todos aquellos que tengan facultades para administrar el patrimonio ajeno136). Dado que el título habilitante del administrador es normativo, negocial o dimanante de la autoridad, el exceso habrá de recaer sobre el ámbito de las facultades conferidas por dicho título. La obligación de gestionar el patrimonio de modo leal y fiel supone, como señala SILVA PACHECO, que el administrador debe situar los intereses del conjunto económico administrado por encima de meros intereses propios o que se desvíen de modo decisivo del interés lucrativo de la masa patrimonial de que se trate. Se trata así de salvaguardar que el administrador desempeñe su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal137). En virtud de lo anterior, para calificar como exceso la gestión del administrador, habrá de atenderse no sólo a lo expresamente pactado, ordenado o previsto legalmente, sino que deberán tomarse además en consideración, especialmente en el ámbito corporativo en el que se desenvuelven las sociedades mercantiles, los protocolos de actuación de cumplimiento normativo (compliance), suerte de lex artis conforme a la cual ha de desarrollarse la administración138).

El hecho de actuar más allá de los límites de sus facultades, causando con ello un perjuicio en el patrimonio administrado, consuma el delito139). En efecto, el tipo exige causar «un perjuicio al patrimonio administrado», expresión lacónica, según la ha calificado MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ140), que suscita dudas respecto a su interpretación, que bien podrían salvarse mediante una redacción más precisa. Y ello por cuanto el perjuicio patrimonial tanto puede derivarse de la disminución del patrimonio como de la ausencia del incremento patrimonial esperado, supuesto este último que amplía los límites del concepto «perjuicio al patrimonio». A diferencia del derogado artículo 295, no se exige ahora un perjuicio directo y económicamente evaluable, ni se refiere a concretas personas titulares (depositarios, cuentas partícipes...), sino al patrimonio administrado141). El delito del artículo 252 es estrictamente patrimonial, aunque implique un menoscabo en la confianza que el titular del patrimonio ha depositado en el administrador. Así resulta de la ubicación sistemática, antes referida, y del propio tenor literal de la norma. En consecuencia, no cualquier defraudación de la confianza es penalmente relevante, sino la defraudación de la confianza que, bajo ciertos presupuestos, es idónea para lesionar el patrimonio ajeno142). Tal lesión ha de ser de carácter económico, pues, aunque el precepto no refiera expresamente un perjuicio económico, lo cierto es que la condena se modula en función de la cuantía, de tal modo que, si no excede de 400 euros, la pena será de multa143).

El perjuicio típico, como advierte certeramente PASTOR MUÑOZ, no es el mero menoscabo del patrimonio, sino el menoscabo imputable a una conducta típica. Así, el menoscabo derivado de una gestión que se encuentra dentro del ámbito de riesgo permitido es un menoscabo atípico e irrelevante penalmente. La figura de administración desleal de patrimonio ajeno implica reconocer que debe existir un espacio de riesgo permitido en la gestión del patrimonio administrado. Lo esencial, en este sentido, es que el autor de la conducta tipificada en el artículo 252 tiene deberes de gestión leal, derivados de su posición de garante, cuyo contenido no es la absoluta neutralización de los riesgos de perjuicio, sino una gestión del patrimonio ajeno conforme a los intereses de su titular (en el marco que tratamos, la sociedad mercantil). Precisamente por razón de lo anterior, los actos de gestión que ex ante se puedan considerar económicamente racionales, en el seno de una economía legal, son atípicos y sus consecuencias no podrán ser consideradas perjuicio típicamente relevante. Y para determinar si un riesgo de perjuicio es permitido, habrá de atenderse al concreto contexto en que tiene lugar el acto de gestión: el nivel de riesgo adecuado a la clase de gestión asumida por el autor, las expectativas a corto y largo plazo vinculadas a la conducta (por ejemplo, la incorporación a una multinacional estable, ampliación de clientela, obtención de un producto cualitativamente superior, mejora de la imagen social, etc.)144). Es claro que el precepto no sanciona los negocios de riesgo que simplemente crean una situación de peligro para el patrimonio administrado, pues para tal caso habría que tipificar un delito de peligro, en el que la puesta en riesgo del patrimonio constituya ya el resultado del tipo y su consumación145). Por ello, una operación de riesgo sólo será típica conforme al vigente artículo 252 si: 1) el sujeto infringe el deber de lealtad, excediéndose en el ejercicio de las facultades de disposición para las que estaba autorizado; 2) obra con dolo eventual respecto a la posibilidad de producción del resultado, el perjuicio en el patrimonio administrado; 3) resulta efectiva causación de tal perjuicio patrimonial146).

Conforme a la STS 622/2016, Sala de lo Penal, Sección 1.ª, de 12 de julio, «los actos propios del administrador del patrimonio social que, con abuso de sus facultades, son ejecutados fraudulentamente en beneficio propio o de tercero y que causan un perjuicio al titular del patrimonio administrado, son constitutivos de un delito de administración desleal del artículo 295 [en la nueva redacción, del artículo 252] (...). Se trata siempre de actos de administración, si bien no se ejecutan con orientación hacia el beneficio de la sociedad, sino fraudulentamente a favor del autor o de un tercero y en perjuicio del patrimonio administrado. Cuando el administrador sobrepasa las facultades concedidas (...), no actúa como tal administrador, sino que se aprovecha de esa posición sobrepasando las facultades conferidas. En definitiva, no actúa facultades jurídicas, sino que acude a vías de hecho».

Desde el punto de vista de la intención del autor, ha de ser doloso el exceso o extralimitación en el ejercicio de las facultades de administración, comportando una voluntad dirigida al resultado, excluyéndose por tanto la conducta culposa o negligente147). Y ello debido a la relación existente entre el perjuicio patrimonial y los deberes de gestión leal, antes referida, que supone una deslealtad consciente y querida, abusando de la confianza del titular del patrimonio administrado.

También en este delito es posible extender el círculo de los responsables penalmente mediante las figuras de los partícipes. Así, la STS 446/2017, Sala de lo Penal, Sección 1.ª, de 21 de junio, afirma la responsabilidad en virtud de cooperación necesaria de quien, no ostentando la condición de administrador, ni de hecho ni de derecho, realiza la conducta imprescindible o necesaria para desposeer a una sociedad creando otra que la sustituye, aprovechándose de los medios personales y reales de la primera. En efecto, en el caso enjuiciado, era necesario crear otra sociedad de la que la cooperadora necesaria era socia y administradora única, quien, concertada con su pareja sentimental, administrador único de la sociedad primera y descapitalizada, hizo posible el trasvase de medios para que sólo funcionara la segunda sociedad, en perjuicio de los socios de la primera. Afirma la citada sentencia que «desde la incorporación a nuestro Código del párrafo 3.º del art. 65, permite [éste] responsabilizar a aquellas personas que por ausencia de alguna de las condiciones necesarias para ser sujeto activo, llevan a cabo actuaciones de inducción o cooperación necesaria en concierto con un sujeto activo típico, esto es, el que reúne las condiciones o exigencias previstas en la ley (...) la recurrente [cooperadora necesaria] no realizó los actos del autor, ya que el cooperador interviene en el hecho de otro -pero, concluye- sí colaboró con actos necesarios e imprescindibles para consumar el despojo de los medios que convirtieron en inoperativa a una sociedad, en beneficio de otra. En suma, en el caso enjuiciado, ciertamente la administradora de la segunda sociedad no era administradora de la primera y, por tanto, sin ostentar cargo ni responsabilidad en ésta, ningún exceso de facultad alguna podía cometer. Sin embargo, no por ello deja de ser responsable por el delito del artículo 295 (aplicable por vigente al tiempo de los hechos y ser su redacción más favorable que la del actual artículo 252), del modo en que se ha dicho.

Es asimismo factible la comisión por omisión. Ciertamente, es discutida la cuestión de si integraría el tipo la mala gestión consistente en la inactividad de los administradores que produzca un perjuicio económico para la sociedad, como dejar pasar oportunidades que habrían supuesto un beneficio. Sobre la base de la redacción del artículo 295, que contemplaba como modalidades de la acción típica disponer de bienes o contraer obligaciones, conductas que parecen activas, un sector de la doctrina ha negado la modalidad omisiva. Por el contrario, una posición creciente admite la comisión por omisión, en los casos de omisiones equivalentes a las conductas típicas. Para DÍAZ Y GARCÍA, partiendo del carácter de delito de resultado, la posición y deber de garante no son suficientes. Es necesario además una equivalencia material en el plano normativo de la conducta omisiva con la comisiva, conforme a la redacción del artículo 11 del Código penal: que la propia omisión, desde un punto de vista socio-normativo cree el riesgo de producción del resultado o lesión del bien jurídico, o, más frecuentemente, que existiendo el riesgo previamente, pero estando controlado, sea la propia omisión la que lo descontrole o concrete de forma determinante. Como ejemplos, cabe considerar las omisiones dolosas de control que generan un perjuicio a la sociedad; así, no adoptar medidas de seguridad en una actividad peligrosa de la empresa, generándose daños y consiguientes indemnizaciones, o la gestión pésima de los riesgos laborales, generadores de multas administrativas para la entidad, o incurrir conscientemente en mora en el pago de una deuda, dando lugar a la generación de una obligación nueva, consistente en el pago de la indemnización148). La actual redacción del precepto para definir la conducta típica, esto es, la infracción de las facultades de administración, favorece, a nuestro juicio, la inclusión de la modalidad omisiva en el tipo, especialmente desde la consideración de los deberes de lealtad y fidelidad impuestos al administrador social por el artículo 227 de la Ley de Sociedades de Capital, que conectan con la acción típica y pueden verse fácilmente infringidos desde una actuación deliberadamente pasiva.

La posibilidad de comisión por omisión también se ha visto con claridad por la jurisprudencia149), pues, desde el punto de vista teórico, «los delitos de infracción de deber se cometen ordinariamente mediante la omisión del acto debido. La causación de un perjuicio, prevista en el tipo, puede tener lugar por una conducta tanto activa como omisiva. En la redacción actual del artículo 252, pudiera plantear algún problema interpretativo la expresión típica "excediéndose en su ejercicio", que parece referirse a una conducta activa. Sin embargo, en principio, las facultades para administrar comprenden tanto la posibilidad de adoptar una decisión de hacer como de no hacer. La decisión de no hacer es igualmente ejercicio de la facultad de administrar, puede considerarse un exceso, según el caso, y puede ser el origen del perjuicio». Y ello por cuanto las facultades otorgadas para administrar un patrimonio ajeno contienen como reverso la obligación de administrarlo con lealtad para con su titular. En este sentido, como ya se ha apuntado, el artículo 227 de la Ley de Sociedades de Capital dispone que «Los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad», prevención que se completa por los artículos 228 y concordantes de la norma citada.