Читать книгу De la economía digital a la sociedad del e-work decente: condiciones sociolaborales para una Industria 4.0 justa e inclusiva - Cristóbal Molina Navarrete - Страница 9

Un rápido repaso por la experiencia judicial más reciente nos alerta no solo de la conveniencia, sino de la necesidad de restituir la condición humana en el trabajo de la era digital, también por razones de sostenibilidad económica, no solo social, y personal, claro. El alma digital que alienta la creciente proliferación de la gestión analítica de personas trabajadoras debe hacer las cuentas, por imperativo ético-normativo, pero también por mejora de la productividad, con la debida “alma humana” (empatía de gestión).

Desde esta perspectiva, es difícil entender que en una sociedad del trabajo donde los lugares o entornos de prestación de servicios se hacen más globales, pero al tiempo, mucho más híbridos, se requiera a las personas la movilidad internacional cuando una actividad se puede hacer telemáticamente, sancionando con el despido (STS, 4.ª, 885/2021, 14 de septiembre). O, por ejemplo, la menor necesidad de desplazamientos físicos para realizar actividades de control de funcionamiento de determinadas redes de servicios, aunque, evidentemente, se precisará también, en algún momento, la presencia física, debe tener beneficios no solo para la empresa, también para la sociedad y las personas trabajadoras, evitando el referido riesgo de cese por conductas imputables a la persona. Otro ejemplo, la STSJIB 249/2021, 6 de julio.

En este caso, el trabajador es despedido por ineptitud sobrevenida ex art. 52. a ET al haber perdido el permiso de conducir, según las resoluciones administrativas emitidas por la Jefatura Provincial de Tráfico (tres de las sanciones muy graves por circular con una tasa de alcohol superior a la permitid). Ante ello, la empresa FCC Aqualia SA no puede contar con una persona empleada destinada a un puesto de trabajo de operador de redes de agua. Realiza ciertamente tareas presenciales de control de las instalaciones de modo que es imprescindible un recorrido que comporta un desplazamiento en el vehículo de la empresa (tareas ordinarias y atender a los avisos e incidencias), resultando en todo caso la necesidad del uso del vehículo y en ocasiones con cierta urgencia para desplazarse.

Esta circunstancia de inhabilitación profesional no puede trasladarse a la empresa, sino que procede de una actuación propia del trabajador demandante que ha generado la causa. Y ello sin perjuicio de que con posterioridad pueda iniciar los trámites nuevamente de obtención del permiso de conducción. Ahora bien, comporta una hipótesis de futuro cuya incertidumbre en su materialización no cabe trasladar a su vez a la empresa, con el gravamen que supone esta circunstancia de no poder contar con el trabajador, que no consta que haya solicitado ninguna excedencia. Y el permiso de conducción de vehículos es evidentemente necesario para realizar su cometido profesional en función de la descripción de su profesión antes señalada. No deviene acreditada la existencia de personal de plantilla suficiente para la atención del servicio24.

En esta misma dirección, la comprensión judicial con la proliferación del “nomadismo laboral”, aun dentro de un mismo edificio, a través de la “oficina de puestos calientes” (“hot desk”), típica solución típica de eficiencia económica (el uso intensivo y permanente del teletrabajo permitiría la tan anhelada reducción de los costes fijos), no debería llevar a descuidar por completo las cualidades humanas de la prestación de servicios (citada SAN 180/2021, 27 de julio). Ciertamente, no hubo mucha empatía en la gestión, lo que, no tengo dudas, condicionó negativamente el impacto de este sistema –en principio razonable– en las personas empleadas y en su representación laboral. La empresa, aprovechando un comunicado sobre el traslado de las oficinas en Madrid, en el que hace gala de las mejoras de la nueva sede, incluye la noticia de los puestos serán “hot desk”.

Para el sindicato, estamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo (MSCT), para la empresa, ante el simple ejercicio del poder de dirección ex art. 20 ET en relación con el art. 38 CE. La AN aceptará las razones de la empresa y califica este cambio de modelo como expresión del ius variandi normal de la empresa, no de una potestad de novación de tipo excepcional o extraordinaria como la del art. 41 ET. Ninguna referencia hay en la sentencia a la verificación de qué gestión de prevención de riesgos psicosociales hizo la empresa al respecto. En consecuencia, normas preventivas y normas laborales de gobernanza colectiva de cambios relevantes para las personas trabajadoras quedan fuera de la gobernanza de estas decisiones de transformación del entorno en un escenario digital o híbrido. Las empresas tienden a estas gestiones unilaterales de procesos novatorios muy relevantes, si bien no siempre cuentan con el aval de los tribunales, como sucedió, en el caso de la STS, 4.ª, 163/2021, de 8 de febrero25.

Tampoco hubo empatía de gestión humana en la decisión de transformación de una obligación de pagar un beneficio social en papel a otro en formato digital (cambio de la entrega de revistas como beneficio a digital (SAN, Social, 92/2019, 22 de julio). Po esta ausencia de “alma humana” en el “alma digital” de gestión la jurisdicción anuló la toma de decisión, por no haber respetado el procedimiento novatorio ex art. 41 ET, pese a que a la empresa le asistían las razones de eficiencia económica (transición digital) e incluso de sostenibilidad ambiental (transición verde)26. Una crítica análoga puede dirigirse a las negativas empresariales para satisfacer peticiones, cada vez más frecuentes, de teletrabajo como forma mejor de conciliar la vida laboral y familiar, encontrándose el revés judicial.

Sería el caso, entre otras, de la STSJ Canarias\Santa Cruz de Tenerife 178/2021, de 16 de marzo, para una situación en la que solicitó la trabajadora (auxiliar administrativa) realizar su trabajo a distancia, a fin de facilitar el cuidado de su hija menor, pero fue rechazada por la empresa, esgrimiendo imposibilidad técnica y organizativa de acceder a lo pedido por la actora (alega que no es técnicamente posible la adaptación al trabajar con mujeres y niños víctimas de violencia de género, cuya atención y seguimiento tiene que ser presencial –hecho probado cuatro–). Estos casos no solo generan el derecho a la novación del modo de prestación, sino también la indemnización a cargo de la empresa por los daños generados con tal negativa se constate o no violación de derechos sociales fundamentales, como la prohibición de discriminación por razón de sexo:

“…como ante la negativa de la empresa tuvo que contratar una cuidadora e iniciar acción judicial, el incumplimiento de la empresa generó tanto unos daños económicos como un daño moral ‘por la situación de angustia vivida mientras se le denegó su derecho, de tener que dejar a su hija de 6 años con una cuidadora, persona desconocida, y precisamente en los meses en que más incertidumbre e incidencia se vivía por la pandemia por Covid19’”.

¿Y qué decir del asunto ventilado en la también citada SAN 104/2021, 10 de mayo (empresa del sector del CONTACT CENTER-EXTEL CONTACT CENTER SAU–27. De un lado, la AN ha reconocido que los eventuales incidentes por desconexiones no imputables a la persona trabajadora (como cortes de luz, pérdida de conectividad por caída de internet, etc.) se debe computar como si de tiempo de trabajo efectivo se trataras a las personas trabajadoras, la empresa compute el tiempo que dure aquél como tiempo efectivo de trabajo (sin que deban recuperarse ni sufrir descuento alguno en sus retribuciones, siempre y cuando se aporte justificación de la empresa suministradora del servicio sobre la existencia y duración de la incidencia). De otro, el tiempo para ir a realizar necesidades de tipo fisiológico (lo que se conoce eufemísticamente como “ir al baño”) tampoco debe descontarse del tiempo de trabajo efectivo, por cuanto es una exigencia inherente a la condición humana de la persona trabajadora, más perentoria a medida que la edad es mayor.

En el presente caso, lo que se solicita no es que el tiempo que las personas trabajadoras necesiten acudir al lavabo para atender a sus necesidades fisiológicas sea reputado tiempo de trabajo, sino que dicho tiempo tenga un sistema específico de registro. Y ello dadas las peculiaridades en las que se presta trabajo en la empresa en las que el trabajador se ve obligado a prestar servicios de forma continuada frente a una pantalla de ordenador, y realizando y/o recibiendo constantes llamadas telefónicas, de forma que, con el sistema de registro de jornada asumido, excepto en la plataforma de Málaga, únicamente puede justificar el abandono puntual de su puesto de trabajo imputándolo bien a la pausa por comida, bien a pausas en PVD, bajo la presión de poder ser sancionado sino lo hace así. Al respecto, se recuerda, primeramente, la comprensión del TJUE de la obligación de registro de jornada como medida que tiene esencialmente por objeto garantizar la seguridad y salud en el trabajo (STJUE 14 de mayo de 2019, asunto Deutsche Bank).

Después, se hace repaso al principio general de dignidad de la persona (“el trabajo no debe ser considerado simplemente como una mercancía o un artículo de comercio”, art. 427 Tratado de Versalles, que dio lugar a la OIT –debería sumarse también la Constitución de Filadelfia, 1944), lo que significa que “la prestación laboral se realiza por seres humanos que no merecen ser tratados como simples máquinas”, sino “como sujetos de derechos fundamentales, concluye (FJ Cuarto, p. 4). A partir de aquí, se lleva a cabo un articulado y muy coherente razonamiento que podemos sintetizar como sigue, y con el que terminaré este estudio, porque creo resume bien cuál debe ser el modo de facilitar la transición digital desde una perspectiva de equilibrio entre las razones de la empresa (el sistema de incentivos al sujeto de rendimiento maximizado por la digitalización) y las razones de la persona humana (la condición humana inherente a ella, que no puede ser reducida a mera cosa productiva, ARENDT, H.)”. Así:

a) “todo ser humano tiene unas necesidades fisiológicas básicas que elementales razones de salubridad exigen que sean realizadas en el excusado y que en determinadas ocasiones pueden resultar incontrolables y no programables de forma que no se puede posponer su ejecución a un momento determinado posterior…y que obligan a quien la padece a acudir al aseo, resultando igualmente notorio que su forzosa contención puede causar a quien la ejercita daños en la salud”

b) También resulta un hecho notorio el que la capacidad de contener tales necesidades a partir de la adolescencia es inversamente proporcional a la edad de las personas.

c) Pues bien, en el presente caso –en el que la persona trabajadora está en todo momento conectada telefónica y digitalmente– no permitir registrar dichas pausas obedientes a las necesidades fisiológicas de las personas vulnera la dignidad humana y el derecho a la salud. Aquel valor se concretaría en el derecho de todo sujeto productor a ser tratado como una persona en todo momento, no a ser reducido únicamente a una cosa o recurso de índole productiva, programada en todo momento. El derecho a la salud, por su parte, requeriría prever, en todo momento, la eventualidad de estas necesidades de tipo perentorio a fin de no crear un riesgo en la persona sea biológico (aguantarse en exceso puede traer complicaciones de salud) sea psicosocial (aguantarse por la presión que supone el saber que, no estando programada esa pausa, llevarla a cabo fuera de las ya previstas, puede acarrear efectos perjudiciales, que se quieren evitar)

d) Asimismo, resultaría contraria, “aun cuando se no se haya alegado”, y dicho es por la Sala a mayor abundamiento (“obiter dictum”), por tanto, sin un valor determinante para el fallo, considera que “puede constituir una discriminación indirecta por razón de edad proscrita por el art. 17.1 ET pues resulta indiscutible que esta práctica, aparentemente neutra, implica en la práctica un trato peyorativo a los trabajadores de más edad respecto de los más jóvenes”.